Was sind Definitionen und wozu sind sie gut?

Wir müssen aber zunächst mal, bevor wir weiterreden, die Begriffe definieren.“ – Diskussion tot? – In der normalen Diskussion, nein! In der juristischen Diskussion, nein! Definitionen sind unumgänglich, um Eindeutigkeit herbeizuführen. Bei ihnen geht es darum, Wortdeutungen genauer festzulegen, genauer anzugeben, Worte in den genaueren Ausdruck zu stellen. Doch es geht bei den Juristen um mehr:

Denn Definitionen sind nicht nur genaue Feststellungen, sondern zugleich Verabredungen. Es wird zwischen und für Juristen vereinbart, dass eine ganz bestimmte Bedeutung von nun an in einem bestimmten Gesetzeskontext gelten soll. Diese „Verabredung“ trifft in Zivil- und Strafsachen meist der Bundesgerichtshof (BGH), in grundgesetzlichen Fragen des BVerfG, wobei dieses Wort „Verabredung“ definitionsbedürftig ist.

Vater zur Tochter: „Du bist schon wieder zu spät! Wir hatten 24.00 Uhr verabredet. Mir scheint, Du hast Probleme mit Verabredungen.“ Tochter zum Vater: „Nein, mit Verabredungen nicht, aber mit Anordnungen.“

Also! Der BGH und das BVerfG „ordnen“ „Vereinbarungen“ in Form von Definitionen an, legen Inhalte fest und glauben sich hierbei mit allen Juristen einig. Sie schaffen aus Mehrdeutigkeit Eindeutigkeit.

Man braucht Definitionen, weil man die genaue Bekanntschaft mit den ungenauen tatbe-standlichen, gesetzlichen Begriffen erst durch die Definitionen macht. Weil jede Auslegung eines Tatbestandsmerkmals früher oder später in eine solche Definition mündet. Eine Definition (lat.: definitio, Begriffsbestimmung) ist eine Worterläuterung, eine inhaltliche, begriffliche Abgrenzung (lat.: finis, Grenze). Solches „Abgrenzen“ und „Bestimmen“ sind in der Juristerei äußerst nützlich. Die Beherrschung solcher Definitionen ist kein Ballast, das Abverlangen ihres genauen Wortlauts keine Schikane, sondern ausschließlich eine Erleichterung für den Subsumtionsprozess. Ihre Definition ist Ihre Angabe über das, was Sie an Inhalt und Umfang in einem juristischen Begriff gedacht haben. Definitionen sind in der Juristerei Gold wert, um sich möglichst genau und differenziert auszudrücken und die Subsumtion auf eine sichere Grundlage zu stellen. Auf den Nichtjuristen wirken sie allerdings oft pedantisch, umwegig und umständlich.

Juristische Definitionen funktionieren dabei nicht ohne erhebliche Verknappungen. Ausschmückungen, Nuancen, Vergleiche, Bilder gehen dabei verloren, was aber durch den Gewinn an Klarheit wieder wettgemacht wird. Seit altersher ist das Definieren eine der Hauptaufgaben der Obergerichte. Diese juristischen Definitionen treten anders als die philosophischen gar nicht mit dem Anspruch an, die fein verästelte Bedeutung eines Wortes bis ins Tiefste auszuloten. Vielmehr möchten sie sich nur zu dem Zweck einer bestimmten Gesetzesmerkmalinterpretation auf eine bestimmte Gesetzesmerkmalbedeutung mit der Rechtsgemeinschaft einigen. Dabei gesteht man durchaus ein, dass durch die juristische Festlegung eines Tatbestandsmerkmals die Bedeutung eines lebenden Wortes für die Alltagssprache und für alle Lebensvariationen nicht ausgeschöpft werden kann. Alle Arten von juristischen Definitionen sind letztendlich nichts weiter als juristisch-sprachliche Ab-

kommen über Inhalt und Verwendung eines Tatbestandsmerkmals. Es sind Übereinkünfte, getroffen von der Rechtsgemeinschaft, vertreten durch die Rechtsprechung, selten auch durch die Literatur und ganz selten von dem Gesetzgeber selbst. Würde jeder Richter oder Gesetzesanwender definieren, wie er will, würde die Vergleichbarkeit fehlen. Die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und damit die Gleichheit vor dem Gesetz und damit letztlich die Gerechtigkeit würden auf der Strecke bleiben.

In der Logik unterscheidet man herkömmlich zwei Arten von Definitionen:

  • Zum einen die sog. Nominaldefinitionen. Darunter versteht man die „Taufe“ von Begriffen, also die Benennung mit einem bestimmten Namen, wie z.B. „Sache“, „fremd“, „Mann“, „Frau“, „Gesetz“, „wegnehmen“.
  • Zum anderen die sog. Realdefinitionen. Darunter fasst man die Bestimmung des Wesens, der Eigenart eines Gegenstandes, eines Adjektivs oder eines Verbs, das, was nur ihm eigen ist, was es prägt, wie z.B. „Sache ist ein …“, „fremd ist eine Sache, die …“, „Mann ist ein …“, „Frau ist eine …“, „Gesetz ist ein …“, „Wegnehmen ist …“.
  • In der Juristerei kommt noch eine dritte Art von Definition hinzu: Eine vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Begriffsbestimmung, die wir mit einer Nominaldefinition Legaldefinition taufen. Vorweg ist immer zu überlegen, ob der Gesetzgeber uns die Arbeit der Interpretation nicht durch eine Legaldefinition abgenommen hat, also durch eine Definition im Gesetz selbst, wie z.B. in § 90 BGB (Sachen), § 121 BGB (unverzüglich), § 122 BGB (kennen müssen), § 276 Abs. 2 BGB (Fahrlässigkeit), § 166 Abs. 2 (Vollmacht), § 854 (Besitz), § 903 BGB (Eigentum) oder in § 11 StGB. Findet man keine solche Legaldefinition, muss man selbst ran und den gesetzlichen Begriff definieren.

Für uns sind die Realdefinitionen von überragender Bedeutung. Wie kann man nun Realdefinitionen konstruieren? – Dafür gibt es wieder einmal eine Methode! Was auch sonst, wir sind schließlich in der Juristerei. Für Begriffe – und Tatbestandsmerkmale sind immer Begriffe – ist wesentlich, dass sie eine unterschiedliche Abstraktionshöhe haben und dass abstraktere Begriffe weniger abstrakte, also konkretere, umfassen. Es entstehen Begriffspyramiden. Die untersten Begriffe dieser Pyramide sind in ihrer Angabe so konkret, dass sie nicht mehr unterteilt werden können, und deren Spitze bildet die Angabe eines so abstrakten Begriffs, dass er keinen abstrakteren mehr über sich zulässt.

Beispiel: Nehmen wir an, Sie wollen die geschaute „Kirsche“ in Nachbars Garten definieren. Sie müssen nunmehr hierzu eine Begriffspyramide (Begriffsbaum) entwickeln.

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Entscheidend ist für Sie zu erkennen, dass unsere Sprache es uns ermöglicht, durch Steigerung des Abstraktionsgrades unterschiedlich viele Gegenstände zu bezeichnen. Je höher man im Begriffsbaum klettert, desto mehr Gegenstände kann man überblicken. So wie der Lichtkegel einer Hängelampe, die man höher und höher zieht, immer mehr Gegenstände anstrahlt. Dabei verlieren die Begriffe allerdings an substanziellem Inhalt und gewinnen dafür an subsumtionsfähiger Ausdehnung. So umfasst der Begriff „Substanz“ viel mehr Gegenstände als der Begriff „Steinobst“.

Da die Definition in Worten mitgeteilt wird, Worte aber ihrerseits immer Begriffe bezeichnen, bestehen jene definitorischen Angaben auch nur in Hinweisen auf andere Begriffe, die – das ist ein Problem – bekannt sein müssen. Da also das, was in einem Begriff gedacht wird, ausgedrückt wird durch einen weiteren Begriff, der jenen Begriff umfasst (siehe Baumdiagramm), fängt jede Definition damit an, dass sie eine weitere Sphäre angibt, in welcher der zu definierende Begriff liegt. Sie gibt den „Genus“, die Gattung, an, aber immer nur den nächsten „Genus“, weil die Definition ihrem Gegenstand so nah wie möglich kommen muss. Ist der zu definierende Gegen-stand z.B. ein juristischer Begriff wie „Vertrag“, so gibt sie als „Genus“ „mehrseitiges Rechtsgeschäft“ an. Also versetzt die Definition den Begriff „Vertrag“ zunächst in diese nächsthöhere Sphäre in der Begriffspyramide. Sodann weist die Definition dem Begriff „Vertrag“ seinen eigenen Ort in dieser Sphäre zu, indem sie angibt, was nur ihm alleine zukommt unter den zu diesem „Genus“, dieser „Gattung“, gehörigen Begriffen. Die Definition gibt dem zu definierenden Gegenstand also eine ganz spezifische Unterscheidung, klassisch: die „differentia specifica“. Diese wäre konkret „übereinstimmende Willenserklärung“. Also: Das Haupterfordernis jeder Definition ist „genus et differentia specifica“, auf deutsch: „Gattung und artbildender Unterschied“.

Jetzt erst gibt die Definition den Ort des Begriffs unter den anderen Begriffen genau an.

Die Fähigkeit, auf Verlangen von jedem Begriff eine Definition zu geben, erfordert weniger Scharfsinn als Übung. Erst durch diese erlangt man allmählich die Fertigkeit, von einem zu suchenden Begriff den zunächst weiteren zu finden, dessen Sphäre den zu definierenden umschließt (Genus), und sodann das Merkmal aufzuspüren, welches ihn innerhalb dieser Sphäre von allen anderen speziell unterscheidet (differentia specifica).

Im antiken Griechenland hatte man in der Wissenschaftstheorie diese „Begriffsbäume“ entwickelt, um mit ihrer Hilfe zu tiefen Erkenntnissen über das Wesen der Dinge zu kommen. Die Römer stahlen die Methode und machten etwas Praktisches daraus. Sie nutzten die Methode der Griechen für ihre Rechtssysteme und Gesetze.

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Eine Definition wird also durch Angabe eines nächsthöheren Begriffs (Oberbegriffs) und durch Hinzusetzen eines spezifischen Artmerkmals gebildet (sog. Genus-differentia-Methode). Die durch die Begriffsbäume entstehenden Beziehungen sind die Grundlage für die Begriffsbildung durch Definitionen. Man sieht, dass „Substanz“ als allgemeinster Gattungsbegriff fungiert, der keine Bestimmung mehr über sich zulässt. Von dort klettert man am Begriffsbaum zu immer konkreteren Gattungen herab, die durch Angaben des spezifischen Artmerkmals jeweils in Arten aufgeteilt werden bis zu einem Begriff, der keinen konkreteren unter sich mehr zulässt.

Kehren wir zu unserer „Beispielskirsche“ zurück.

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Jetzt ist es ein Leichtes, aus der Begriffspyramide den höheren Gattungsbegriff mit dem artbildenden Unterschied zu kombinieren und schon hat man die Definition: „Eine Kirsche ist ein kleines rotes Steinobst.“ Wichtig ist, immer nach dem nächsthöheren Gattungsbegriff zu suchen. Ein „Obstbaum“ ist also nicht etwa eine „stämmige Substanz“ (könnte auch ein Mann sein), sondern ein „Obstbaum“ ist eine „stämmige Fruchtpflanze“.

Diese Methode, aus den Begriffen unserer Sprache hierarchische Systeme zu bilden, aus denen man die Definitionen herauspflücken kann, ist bis heute unbestritten.

Wechseln wir in die Juristenwelt hinüber. Wir wollen die Begriffe „Verpflichtungsgeschäft“ und „Verfügungsgeschäft“ definieren, wie z.B. den Kauf (§ 433 BGB) und die Übereignung (§ 929 BGB) einer Sache. Ein dafür in Betracht kommender „Begriffsbaum“ könnte wie folgt gewachsen sein:

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  • Gewonnene Definition 1: Also ist ein „Vertrag“ (neuer Gattungsbegriff) ein mehrseitiges, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen (abgrenzendes Artmerkmal) zustande gekommenes Rechtsgeschäft (nächst-höhere Gattung). Verwendung eines Begriffs der nächsthöheren Gattung: Rechtsgeschäft. Abgrenzendes Artmerkmal: mehrseitiges Rechtsgeschäft aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen.
  • Gewonnene Definition 2: Also ist ein „Verpflichtungsgeschäft“ (neuer Gattungsbegriff) ein zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtender (abgrenzendes Artmerkmal) Vertrag (nächsthöhere Gattung), z.B. § 433 BGB.
  • Gewonnene Definition 3: Also ist ein „Verfügungsgeschäft“ (neuer Gattungsbegriff) ein eine Rechtsänderung unmittelbar begründender (abgrenzendes Artmerkmal) Vertrag (nächsthöhere Gattung), z.B. § 929 BGB.

Zur eigenen Definitionsgewinnung kann man externe Speicher zu Rate ziehen wie Lexika, Duden, etymologische Wörterbücher, Internet (Wikipedia). Zur direkten Übernahme juristischer Definitionen dienen die juristischen Kommentare, in welche die Rechtsprechung ihre ausgefeilten Definitionen ablegt.

Definieren ist eine schwierige juristische Kunst – und es ist leicht, dabei Fehler zu machen. – Hier einige Stolpersteine:

  • Eine Definition soll begrenzen. Dabei ist es naheliegend zu testen, ob sie auch leistet, was sie verspricht. Darauf kann man die Probe machen, indem man etwas heraussucht, das eigentlich darunter fallen müsste, und zeigt, dass es nicht darunter fällt. Dann ist die Definition zu eng. „Fremd ist eine Sache, die nicht im Eigentum des Täters steht.“ Die Definition ist zu eng, da „herrenlose“ Sachen auch nicht im Eigentum des Täters stehen und dennoch kein taugliches Diebstahlsobjekt sein können. Oder die Definition ist zu weit: „Fremd ist eine Sache, die in jemandes Eigentum steht“. Die Definition ist unbrauchbar, da eine im Eigentum des Täters stehende Sache eben nicht „fremd“ ist.
  • Eine Definition muss verknappen. „Fremd ist eine Sache, die nicht im Eigentum des Täters steht und nicht herrenlos ist“, ist zwar richtig, aber zu breit. „Fremd ist eine Sache, die im Eigentum eines Dritten steht“, sagt dasselbe und ist knapper, da sie den Fall der „Herrenlosigkeit“ ausschließt.
  • Definitionen, die nur mitteilen, was etwas nicht ist, verfehlen ihr Ziel. „Beweglich sind alle Sachen, die nicht Grundstücke sind“. Diese Art von Definition klärt nicht auf, sondern verschleiert nur, dass sie nicht erklären kann, was beweglich heißt. „Fremd ist eine Sache, die nicht herrenlos ist.“ Doppelt unsinnig!
  • Vermeiden Sie zirkelhafte Definitionen. Zirkelhaft ist eine Definition, wenn das, was definiert werden soll (Definiendum), in dem definierenden Wort (Definiens) wieder auftaucht, offen oder versteckt. „Beweglich ist eine Sache, wenn sie bewegt werden kann.“ „Beweglich ist eine Sache, wenn sie transportabel ist.“ (Transportabel ist nur ein Fremdwort für „beweglich“.) „Die Note mangelhaft‘ ist eine mit Mängeln behaftete Leistung“.
  • Die Definition darf nicht mit emphatischen Bezeichnungen, Beispielen oder Bildern umgangen werden. Legendär ist die Geschichte jenes Schülers, der eine Abiturklausur zum Thema „Was ist Mut?“ anzufertigen hatte und nach fünf Minuten dem Aufsichtsführenden ein fast leeres Blatt abgab, auf dem unten der Satz stand: „Das ist Mut.“ Das ist keine Definition, sondern der Versuch, eine Definition mit einem Beispiel zu umschiffen.
  • Eine Definition gibt das Versprechen ab: „Diese Definition X bedeutet ab jetzt immer X für das Merkmal Y“. Sie, der Sie eine Definition einführen, verpflichten sich, Ihre Definition auch tatsächlich konsequent zu beachten. Eine Definition feierlich zu zelebrieren, um sie gleich mit Füßen zu treten, ist ein schwerer Fehler.
  • Eine Definition muss Mehrdeutigkeit in Eindeutigkeit umwandeln. Bleibt trotz der Definition eine Mehrdeutigkeit übrig, ist die Definition juristisch untauglich. „Eine Sache ist ein Gegenstand“. Unbrauchbar, da unter „Gegenstand“ auch Forderungen und Rechte subsumierbar sind.

Die Auslegung von Gesetzen

Nach dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes …“. Diese Wendung liest man verdächtig oft in der Begründung von Gerichtsentscheidungen, herrschenden oder allgemeinen Meinungen. Sie setzt scheinbar voraus, dass es eine unmissverständliche Sprache der Gesetze sowie die Fähigkeit beim Anwender gibt, diese auch zu verstehen. Aber spätestens seit den „verrückt gewordenen“ Grenzsteinen des § 919 BGB (seit 1900 grammatikalisch falsch und in 1000 Novellen nicht berichtigt) und den „falschen Tatsachen“ des § 263 StGB (Tatsachen können nie „falsch“ sein, sonst wären es keine „Tatsachen“) wissen Sie, dass dies nicht richtig ist. Sie haben wahrscheinlich schon so manches Mal gesehen, dass das Gesetz ausgelegt werden muss, denn Recht ist fixierte Sprache, und Sprache ist alles andere als „eindeutig und klar“. Hinzu kommt, dass die Rechts- und Gesetzessprache nicht Alltagssprache ist, sondern Fachsprache mit speziellen Begriffen und Wendungen. Das hatten wir ja schon.

Die Auslegung dient der interpretatorischen Konkretisierung, wodurch der zu entwickelnde Begriff Farbe, Gehalt und Konturen gewinnt. Die Auslegung erfolgt stets (!) vor der Subsumtion und mündet immer in eine Definition. Die Auslegung bereitet die Definition und diese die Subsumtion vor. „A“ kommt im Alphabet vor „D“ und beide vor „S“!

Bei der Subsumtion unter Rechtsnormen ergibt sich die von uns schon häufig eingeforderte unabdingbare Aufgabe, zunächst den Sinn und die Bedeutung des anzuwendenden Paragraphen, genauer: der das Gesetz bestimmenden einzelnen Tatbestandsmerkmale, zu ermitteln. Diese Interpretationsbedürftigkeit folgt ganz einfach aus der Tatsache, dass die Sprache (leider) nicht immer das klare und unmissverständliche Transportmittel von Informationen und Gedanken ist, als das sie sich ausgibt. Dies gilt umso mehr bei Gesetzen, weil Rechtsnormen den bekannten Abstraktionsgrad haben müssen, um für eine Vielzahl von konkreten Einzelfällen Anwendung finden zu können. Diese schwindelerregend hohe Abstraktion ermöglicht zwar einen breiten Anwendungskorridor, erschwert aber ungemein das Verständnis der Norm durch den Anwender. Jedes Tatbestandsmerkmal kann zur tödlichen Falle werden! Die Rechtsanwender müssen sich die (abstrakte) Norm erst (konkret) „aufschließen“, d.h. nach bestimmten Methoden interpretieren, sie sich verständlich machen – sie für sich überhaupt erst anwendbar machen.

Jura ist immer Rechtsanwendung und Rechtsanwendung ist immer Rechtsauslegung. Viele Gesetze sind mehrdeutig, doppelgesichtig und mehrere verschiedene Interpretationen zulassend. Sie „setzen“ ganz bewusst einen weiten Spannungsbogen. Das Gesetz ist eine Mischung aus Wort und Interpretation. Es ist häufig schwer festzustellen, was die „gewöhnliche“, was die „außergewöhnliche“, was gerade noch die „äußerstaußer-gewöhnliche“, was die nicht mehr gedeckte „äußerstaußergewöhnliche“ Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals für die Ein- oder Ausgrenzung der Begriffsarbeit ist. Der Wortlaut muss interpretiert werden, denn er bildet die strikte Grenze zwischen Auslegung einerseits und Analogie, teleologischer Reduktion, Umkehrschluss und Rechtsfortbildung andererseits. Jedes (!) Gesetz bedarf der Auslegung! Die Grenze des Tatbestandsmerkmals ist der Ort der juristischen Exegese, der „Tanz auf der sprachlichen Rasierklinge“. Jeder großen (oder kleinen) politischen Idee folgen Gesetze. Die Gesetze „setzte“ der Gesetzgeber, die Interpretation nehmen die Richter vor. Böse Zungen behaupten, die Auslegung der Gesetze sei der Triumph der Richter über die Politiker. Ein Gesetz passt fast nie genau auf einen einzelnen Lebenssachverhalt. Es ist ja die große Frage, ob es juristische Probleme überhaupt gibt oder nur sprachliche gesetzliche „Probleme“.

Dafür muss der Jurist ein Begriffsentfaltungsprogramm entwickeln. Es gibt keine Rechtsnorm, die gerade und genau für Ihren Fall geschaffen ist. Die Auslegung gehört zum Gesetz wie die Nacht zum Tag. Sie bildet den Tiefgang, den das Gesetz haben muss! Die Zeiten sind vorbei, in denen die alten Gesetzgeber in Preussen und Bayern in der unerschütterlichen Überzeugung, ihre neuen Gesetze seien interpretationsresistent, vollständig und klar, nicht weiter hinterfragbar, Kommentierungsverbote „bei Strafe“ erließen.

Wesentliches Kriterium für eine juristische Aufbereitung, besser, „Aufschließung“ oder „Entfaltung“ eines Tatbestandsmerkmals im Wege der Auslegung, ist nun nicht die „Wahrheit an sich“. Man überlasse solche Versuche getrost der Philologie, besser noch der Philosophie, am besten der Theologie. Es geht um die Zweckmäßigkeit für die juristische Gutachten- und Subsumtionsarbeit. Auszugehen ist bei der Auslegung immer vom Wortlaut, dann erst vom Wortsinn. Zu ermitteln ist zunächst der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes, seines Begriffskerns, in einer „unzerdachten“, noch nicht juristisch „nachsinnenden“ Sprache. Die Sprache ist nun einmal nicht mehr, aber auch nicht weniger als ein Zeichensystem, mit dessen Hilfe wir unsere Erkenntnisse über die Welt und unsere Einstellungen zur Welt speicherbar und mitteilbar gemacht haben. (Sonst säßen wir wahrscheinlich noch auf den Bäumen.) Dieses Zeichensystems bedient sich nun auch der Gesetzgeber durch das Gesetz ebenso wie der Richter durch seinen Richterspruch. Recht lebt im Zeichensystem der Sprache.

Diese gesetzlichen Zeichen gilt es zu erkennen und den Text des Gesetzes durch die Interpretation am Leben zu erhalten.

  • Wenn T dem N den Reifen seines Autos zersticht, so ist das fraglos eine Sachbeschädigung (§ 303 StGB); man muss das Merkmal „beschädigen“ nicht „zerdenken“, das Zerstechen liegt im Begriffskern. Wenn T dem N aber lediglich die Luft aus selbigem Reifen lässt (Entlüftung), ist der Begriffskern unseres Zeichen-Wortes „beschädigen“ (substantielle Verletzung) nicht mehr getroffen. Der Anwender stößt in den Begriffshof, wenn nicht sogar an oder über die Begriffsgrenze hinaus, vor. Er muss das Zeichen-Wort „beschädigen“ „zerdenken“. Das Beschädigen wird jetzt zum juristischen Problem: Der Begriff muss ausgelegt werden.

  • Wenn Bäcker Kraus der 18jährigen Susanne Brötchen verkauft, treffen wir in den Begriffskern und haben kein Problem mit dem „Kaufvertrag“. Wenn Susanne aber erst 9 Jahre alt ist, bekommen wir ein Problem mit diesem „Vertrag“. Wir müssen festlegen, welche Elemente ein Vertrag objektiv und subjektiv aufweisen muss, um wirksam zu sein.

  • Wenn die Kundin in den Pelzladen stürmt und ruft: „Ich kaufe den Nerzmantel aus dem Schaufenster für den ausgezeichneten Preis von 120 €!“, der Verkäufer aber erklärt, das sei ein Irrtum, da fehlten zwei Nullen auf dem Preisschild, müssen wir das Zeichen-Wort: „Angebot“ „zerdenken“; wir stecken im Begriffshof, wenn wir nicht gar schon jenseits der Grenze liegen.

  • Wenn Moni einen Hund käuflich erwerben will, ist fraglich, ob ein Tier eine „Sache“ für eine „Übereignung“ gem. § 929 BGB ist, ob ein beseeltes Wesen so mir-nichts-dir-nichts ein körperlicher Gegenstand ist. Die „Sache“ wird in ihrem Begriffshof dann zum juristischen Problem! Der Begriff muss ausgelegt werden.

Einer der häufigsten Fehler in Klausuren junger Studenten besteht darin, dass Gesetzesbegriffe falsch oder gar nicht ausgelegt werden.

  • Erster Fehler: der Begriff wird gar nicht entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. T hat O die Luft aus dem Autoreifen gelassen. Also ist T gem. § 303 StGB strafbar.“
  • Zweiter Fehler: der Begriff wird falsch entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. Beschädigt ist eine Sache, wenn ihre Substanz verletzt ist. T hat O lediglich die Luft aus dem Autoreifen gelassen, der Reifen ist noch ganz. Also ist T nicht gem. § 303 StGB strafbar.“

Beide Lösungen sind erkennbar falsch: Im ersten Fall liegt der Fehler darin, dass der Student das Zwischenglied der Tatbestandsmerkmalentfaltung in Form von Auslegung und Definition ganz einfach fehlen lässt, im zweiten Fall darin, dass der Student die richtige Auslegung und Definition von „beschädigen“ nicht beherrscht. Entwickelt man kein „Tatbestandsbegriffsentfaltungsprogramm“ oder ein falsches, so kann man entweder gar nicht oder nur falsch subsumieren.

Sie werden es immer wieder mit Auslegungsproblemen in Ihrer Ausbildung zu tun bekommen, seien Sie gewarnt und gewappnet! Wie gesagt: Dass das Zerstechen eines Reifens eine Sachbeschädigung gem. § 303 StGB ist, ist so evident, dass es wunder nimmt, wenn der Student sein Auslegungswissen über Seiten ausgießt. Wenn es aber um das Zerlegen einer Uhr oder das Umdressieren eines Wellensittichs (beschädigen?) oder die Zerstörung einer Langlaufloipe (Sache?) geht, wird die Auslegung plötzlich zum riesigen Problem. Man könnte hier tausend Beispiele nennen, die Kommentare sind voll davon.

Merken Sie sich bitte für Ihr Langzeitgedächtnis vorweg schon einmal Folgendes: Egal, welche Art von Auslegungsmethode Sie gleich aus dem „Auslegungsquartett“ auswählen, letztlich dreht es sich immer nur um zwei Möglichkeiten:

  • Entweder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal enge Grenzen zuspricht, man nennt sie restriktive Auslegung. Wer restriktiv (lat.: eingeschränkt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge nur in solchen Fällen vor, in denen es sich um ganz typische („klassische“), den Begriffskern treffende Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben nur dann, wenn die Substanz verletzt ist.

Oder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal weite Grenzen zuspricht, man nennt sie extensive Auslegung. Wer extensiv (lat.: ausgedehnt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge auch in solchen Fällen noch vor, in denen es sich nicht nur um ganz typische, sondern auch um atypische Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben auch dann noch, wenn die Uhr in ihre 180 Einzelteile zerlegt, ihre Funktionstauglichkeit somit beeinträchtigt wird, auch wenn ihre Substanz unverletzt ist.

  • Aus dem Blickwinkel des extensiv Auslegenden sieht der restriktiv Auslegende immer kleinkrämerisch aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit zusammengezogenen Augenbrauen noch ein „Und nicht auch das noch“ einbeziehen.

  • Aus dem Blickwinkel des restriktiv Auslegenden sieht der extensiv Auslegende immer großspurig aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit hochgestellten Augenbrauen noch ein „Und auch das noch“ einbeziehen.

Die Auslegung ist ein juristisches Verfahren, eine Methode, um an den Normzweck eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmales heranzukommen, wobei man nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes haften darf. Die Auslegung erfolgt nach 4 Methoden, dem Savignyschen Auslegungsquartett:

der philologischen Methode, d.h. einer Wortlautinterpretation,

der systematischen Methode, d.h. aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften,

der historischen Methode, d.h. aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes,

der teleologischen Methode, d.h. der Erforschung des télos (griech: Ziel) und der ratio legis (lat.: Vernunft, Grund des Gesetzes).

Der Einzelfall trägt immer die Auslegungsfrage (juristisch: das Problem) an das Gesetz heran. Das wollen wir jetzt gemeinsam tun.

Erstes Auslegungsbeispiel:

Der Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“ erfreut sich in der Stadt Köln bei Mitgliedern und Zuhörern großer Beliebtheit. Nunmehr kommt ein anderer Zusammenschluss von stimmgewaltigen Männern und Frauen auf die Idee, auch ihren Verein „Zur großen Lunge e.V.“ zu nennen. Der ältere Verein will dem neuen Verein die Bezeichnung „Zur großen Lunge e.V.“ verbieten lassen. Alles stürzt sich auf Sie: „He, was sollen wir tun?“

Sucht man den Horizont des Rechts nach einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Rechtsfolge der Sangesfreunde („Namen verbieten lassen!“) gewissenhaft ab, so stößt man auf § 12 BGB, eine der ganz wenigen Anspruchsgrundlagen im allgemeinen Teil des BGB.

Man stößt auf das sprachliche (juristische?!)Problem: Was ist ein „Name“? – Nach welchem Geheimnis lege ich das konkrete Gesetz aus? – Nach welchem Geheimnis komme ich zu den ominösen Definitionen? Im Fall ist konkret die Frage: Was versteht das Gesetz unter dem schillernden Begriff „Namen“? Sie wollen ja unter „Namen“ subsumieren und müssen untersuchen, ob auch ein „Vereinsname“ ein Name i.S.d. § 12 BGB ist oder nur ein „Menschenname“. Deshalb müssen Sie wissen, was ein „Name“ ist!

Zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals bedienen Sie sich ab jetzt bitte immer einer „7-Schritt-Methode“, in welche das „Auslegungsquartett“ eingebettet ist.

1. Schritt: Sie kommen im Feststellungsstil nicht weiter.

Es ist zunächst zu überlegen, ob das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „Name“ klar und eindeutig ist, ob also das konkrete Sprachmodell des Falles „Zur großen Lunge e.V.“ dem abstrakten Sprachmodell des Gesetzes „Namen“ direkt und zweifelsfrei zugesprochen werden kann – dann verliefe die Subsumtion „rund“. Diese Frage ist konkret zu verneinen. Der Wortlaut des Gesetzes gibt keine eindeutige, vielmehr – wie in Klausuren fast immer – eine mehrdeutige Antwort. Das Gesetz lautet eben nicht: „Wird das Interesse einer natürlichen oder juristischen Person dadurch verletzt, dass eine andere natürliche oder juristische Person den gleichen Namen einer natürlichen oder juristischen Person gebraucht …“ Es bleibt mithin offen, ob „Namen“ nur für natürliche Personen, das sind Menschen, oder auch für juristische Personen, das sind organisatorische Zusammenschlüsse mit Rechtsfähigkeit, wie z.B. der eingetragene Verein (e.V.), gelten (s. §§ 1 und 21 BGB).

2. Schritt: Jetzt müssen Sie das Problem ansprechen.

Sie stellen also fest, dass ein Bedürfnis für die Auslegung des fokussierten Tatbestandsmerkmals besteht. Die Schwierigkeiten in der Klausur liegen ohnehin nur selten ausschließlich in der Durchführung des logischen Subsumtionsvorgangs, sondern fast immer mehr in dem „Aufschluss“ der Tatbestandsmerkmale. Die Subsumtion fällt Ihnen nach der Reifung des Aufschlusses im „Begriffsentfaltungsprogramm“ wie eine Frucht vom Baum in den Schoß. Dass ein solches Bedürfnis für die Auslegung besteht, weil die Subsumtion nicht glatt verläuft, müssen Sie zunächst sprachlich annoncieren: „Fraglich ist, ob der Vereinsname einer juristischen Person unter das Tatbestandsmerkmal „Name“ im Sinne des § 12 2. Alt. BGB fällt.“ Damit haben Sie Ihren Korrektor in Spannung versetzt und hellhörig gemacht. Das Problem ist lokalisiert – die methodische Operation der Auslegung kann beginnen.

3. Schritt: Sie beginnen mit der philologischen Methode (von Philologie, griech.: Wissenschaft, die sich mit der Erforschung von Texten befasst).

Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut des Tatbestandsmerkmals „Name“. Gefordert wird jetzt eine Wortlautinterpretation. Zu ermitteln ist der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes „Name“, der Begriffskern. Im Regelfall kann man sich über die gesetzlichen „Zeichen-Wörter“ dann problemlos verständigen, wenn das an dem natürlichen Sprachgebrauch orientierte Wortverständnis dem für den Sachverhalt notwendigen juristischen Wortverständnis entspricht. Wenn es zum Beispiel um den Namen „Jupp Schmitz“ ginge:

 „Name“: Natürliches Sprachverständnis: „Bezeichnung für einen Menschen“

 „Name“: Juristisches Wortverständnis: „Bezeichnung für einen Menschen als natürliche Person“

Also: Basta! Kein Auslegungsproblem mehr!

Kommt man mit seiner muttersprachlichen Kompetenz nicht weiter, greift man auf etymologische Wörterbücher, Lexika oder Enzyklopädien zurück.

In unserem Ausgangsfall wird aber der Begriff „Name“ zum juristischen (sprachlichen?) Problem. Warum? Liest man im Herkunfts-Duden nach, so erfährt man folgende Definition: „Name ist die besondere Benennung eines Wesens oder Dinges, durch die es von ähnlichen Wesen oder Dingen unterschieden wird.“

Da eine juristische Person, wie der eingetragene Verein (e.V.), einerseits unter die Oberbegriffe „Wesen“ oder „Ding“ gerade noch subsumierbar erscheint, andererseits die juristische Person eben gar nicht in § 12 BGB erwähnt wird, bleibt die Frage offen, ob auch der Name einer juristischen Person oder nur der einer natürlichen Person in dieser Vorschrift gemeint ist. Da der Wortsinn weder eindeutig ausschließt, auch auf juristische Personen abzustellen (Formulierung wäre: „Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze“), noch eindeutig die Frage bejaht (Formulierung wäre: „Ergibt sich aus dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes“), bleibt das Ausgangsproblem ungeklärt. Diese Auslegungsmethode nennt man übrigens auch die grammatikalische Methode.

4. Schritt: Es folgt die systematische Methode. (griech.: sýstema, Zusammenstellung, zu einem gegliederten Gefüge gehörend)

Eine Rechtsvorschrift steht nie für sich allein. Ihren Inhalt erhält sie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften. Sie ist zum einen immer Teil einer großen Gesamtrechtsordnung, zum anderen Teil einer kleinen Spezialrechtsordnung. Deshalb erschließt sich ihr Sinn manchmal erst dann, wenn man das Umfeld der Regelung betrachtet, in dem sie steht und dem sie organisch angehört. Die nunmehr anzuwendende systematische Methode zieht zur Auslegung Schlüsse aus der Stellung der Norm im Gesamt- und Spezialsystem. Steht z.B. eine Norm in einem Abschnitt des Gesetzes, dessen Inhalt durch eine vom Gesetzgeber verfasste Überschrift eingegrenzt ist, so gilt diese Einschränkung auch für die auszulegende Vorschrift selbst. Genau so ist es hier. Das BGB unterscheidet in seinem ersten Abschnitt zwei Arten von Personen: natürliche Personen (erster Titel – § 1 ff. BGB) und juristische Personen (zweiter Titel – § 21 ff. BGB). Da nun § 12 BGB unter den ersten Titel (natürliche Personen) gefasst ist, ergibt ein systematischer Schluss, dass das Tatbestandsmerkmal „Name“ nur als Personenbezeichnung für eine natürliche Person, also für Menschen auszulegen ist, insbesondere auch deshalb, weil es in den §§ 21-79 BGB keine Vorschrift über den Schutz des Vereinsnamens gibt. Daraus folgt, dass die Auslegung des Begriffs „Namen“ zugunsten einer juristischen Person nach der systematischen Methode letztlich misslingt, folglich eine direkte Anwendung der Voraussetzungen des § 12 BGB auf einen eingetragenen Verein als juristische Person ausscheiden müsste.

Nach der systematischen Auslegung wird die zu interpretierende Norm im Kontext mit anderen Normen interpretiert. Stellt man fest, dass zwei Normen Gleiches unterschiedlich regeln, verdrängt eine Norm die andere nach folgenden Verdrängungsregeln:

  • Die höherrangige Norm verdrängt die niederrangigere (lat.: Lex superior derogat legi inferiori)
  • Die historisch jüngere Norm verdrängt die ältere (lat.: Lex posterior derogat legi priori)
  • Die speziellere Norm verdrängt die allgemeinere (lat.: Lex specialis derogat legi generali)

5. Schritt: Sie schließen die historische Methode an. (lat.: historia, die Geschichte)

Nunmehr müssen Sie nach herrschender Methodenlehre überlegen, ob sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes für Ihr Problem Honig saugen lässt. Diese genetische Interpretation nennt man historische Methode, weil sie nach den Regelungsabsichten, den Zwecken, Zielen und Wertvorstellungen des historischen Gesetzgebers fragt. Sie rekonstruiert den Willen, der den Gesetzgeber zum Erlass dieser Norm veranlasste. Der Respekt vor dem Gesetzgeber sollte es gebieten, seinem Willen so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Es ist aber grundsätzlich nicht Aufgabe des Rechtsanwenders, den Willen des Alt-Gesetzgebers zu erforschen und zu verwirklichen – auch wenn man das immer so liest –, sondern den Willen des Gesetzes! Dieser Wille ist aber keine Frage der historischen Auslegung. Das Gesetz ist klüger als der Gesetzgeber, es hat sich aus seinem geschichtlichen Entstehungszusammenhang gelöst. Das Wühlen in Gesetzesbegründungen, Motiven sowie in Protokollen der Fachausschüsse oder des Parlaments entfällt ohnehin in Klausuren (allerdings nicht in Hausarbeiten), da man die Historie nicht zur Hand hat. Der heutige Wille des Gesetzes ist zu suchen, nicht der damalige. Im Übrigen gibt die historische Methode meist wenig her zur Lösung der Probleme, so auch hier.

Zwischenergebnis: Die philologische Methode sprach eher für unsere Auslegungshypothese (Fraglich ist, ob der Name …), die systematische Methode eher dagegen, die historische Methode verläuft im Sande.

6. Schritt: Sie schließen mit der teleologischen Methode ab (griech.: zweckbestimmt, télos, das Ziel).

Sie müssen ermitteln, welchen Sinn und Zweck die Vorschrift nach heutigem Verständnis hat. Was ist ihr Wertleitgedanke? Dieser Methode liegt die Erkenntnis zugrunde, dass jede Rechtsnorm einen bestimmten Zweck verfolgt, den man auch gelehrter die„ratio legis“ (lat.: Vernunft des Gesetzes) nennt, dass in ihr etwas ist, was ihre Buchstaben nicht enthalten: ihr Geist.

Wie geht man dabei praktisch vor? Wie kommt man als Student an das „télos“ einer Norm heran? Man sucht die der Norm zugrunde liegende Interessenlage und ihre Bewertung durch den Gesetzgeber zu ergründen, indem man einen typischen Normalfall bildet, für den das Gesetz die typische Normal-Rechtsfolge anordnen wollte. Diesem Normalfall stellt man einen pathogenen Fall-Exoten gegenüber, der eindeutig nicht unter die Norm fällt, in welchem also das Konditionalprogramm der Norm glasklar nicht eintreten soll. Danach nimmt man den zu entscheidenden Fall zur Hand und überprüft, welchem der beiden Typen er eher entspricht: dem Normalfall oder dem Exoten. Ersterenfalls wird die auf dem Ratio-legis-télos-Prüfstand stehende Norm so ausgelegt, dass der Fall mit umfasst wird. Zweitenfalls wird die Rechtsfolge abgelehnt. Das nennt man die Methode des Typenvergleichs. „Typ Normalfall“ gegen „Typ Exot“, welchem „Typ“ nähert sich der Fall mehr an?

Theoretisch ist es nicht ganz einfach, den Normzweck zu ermitteln, da es den einen Normzweck, das eine Interesse, nicht gibt, vielmehr vom Gesetzgeber eine Mehrzahl von Zwecken und Interessen, ein Interessen-Zweck-Fächer, verfolgt wird. Z.B. beim Kaufvertrag: Gläubigerinteresse/Schuldnerinteresse; beim Arbeitsvertrag: Arbeitgeberinteresse/Arbeitneh-merinteresse; beim Umweltrecht: wirtschaftliches Interesse/Umwelt/ Arbeitsmarktinteresse; bei Scheidung: Ehemann/ Ehefrau/Kind; beim Verkehrsrecht: Individualverkehr/Umwelt/Wirtschaft/Arbeitsmarkt.

Auch bei der Suche nach dem „télos“ gehen Sie am besten schrittweise vor.

  • Interessenlage feststellen, die der Gesetzgeber zu regeln hatte.
  • Wie hat der Gesetzgeber diese Interessenlage entschieden, welchen Interessen hat er mit welcher Begründung den Vorrang eingeräumt?
  • Welche Interessenlage liegt meinem zu beurteilenden Fall zugrunde?
  • Interessenlagenvergleich (Ähnlichkeitsvergleich): Typ Normallfall – Typ Exot?
  • Ergebnis:
  • Interessenlage ist im Wesentlichen gleich: Auslegung gelingt (Ihr Problemfall ist dem Normalfall zuzuordnen).
  • Interessenlage ist zu unterschiedlich: Auslegung misslingt (Ihr Problemfall ist dem Exoten zuzuordnen).
  • Kontrolle: Sind die Besonderheiten meines Falles so gravierend, dass eine andere Wertung als die im Gesetz getroffene geboten ist?

Tipp: In dieser teleologischen Methode müssen Sie sich frühzeitig üben! Sie sollten sich von Anfang an zur Gewohnheit machen, bei jeder anzuwendenden Vorschrift so nebenbei nach ihrer Funktion innerhalb des Vorschriftensystems, ihrem Regelungsziel und ihrer grundlegenden Interessenlage, eben ihrem „télos“, ihrer „ratio“ zu fragen. Das hilft dem Verständnis ungemein. In jedem Gesetz müssen Sie nach seinem „Weshalb“ fahnden.

7. Schritt: Folgenprognose

Als letztes sind die Folgen der vorgenommenen Auslegung in eine sogenannte Folgebetrachtung einzubeziehen. Hierbei werden die voraussichtlichen praktischen Konsequenzen, die weiteren realen Auswirkungen einer bestimmten Auslegung miteinbezogen. Je nachdem, ob diese befriedigend (erwünscht) oder unbefriedigend (unerwünscht) sind, werden sie vom Normzweck umfasst oder als dem Normzweck widersprechend betrachtet. Diese sogenannte „Konsequenzbetrachtung“ oder „Folgenprognose“ ist nicht unumstritten. Man wirft ihr vor, die Rechtsgewinnung werde unzulässig vom Ergebnis her bestimmt – überwiegend ist sie aber anerkannt. Stichpunkte für die Folgenprognose der Auslegung sind: Verhinderung rechtswidriger Handlungen; Gesichtspunkte der Prävention d.h. Vorbeugung für vergleichbare Fälle; Schutz des sozial Schwächeren; Erhaltung der Funktionstüchtigkeit der staatlichen Einrichtungen; stärkere Ausnutzung personeller oder sachlicher Kapazitäten; Vermeidung des Missbrauchs eines Rechtes; Vermeidung der Umgehung von Gesetzen; Vermeidung einer Existenzvernichtung; Abwälzung von Schäden oder Kosten auf unbeteiligte Dritte oder die Allgemeinheit; ökonomische Aspekte; ökologische Aspekte; verwaltungsmäßige oder justizförmige Praktikabilität; Volksnähe(!).

Im Hinblick auf den Ausgangsfall (Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“) blättern Sie nunmehr in den Entscheidungsbänden des Reichsgerichts nach, wo Sie auf RGZ 74, 115 stoßen werden. Hier werden Sie Ihren Fall bestens gelöst vorgeführt bekommen.

Zur Übung – 2 Klausuren – Musterbeispiele für juristische Kunst

Denken Sie daran: Erkläre es mir, und ich vergesse es! Zeige es mir, und ich kann es wiederholen!! Lass es mich tun, und ich habe es verstanden!!!

Der Tod hindert nicht

30. September

Bei Rechtsanwalt Norbert Redlich erscheint der Student Horst Heinen, wohnhaft Neusser Str. 111 in 70569 Köln-Fühlingen, und erklärt:

Ich komme, um mich beraten zu lassen in einer Auseinandersetzung mit dem Sparkassenangestellten Thomas Meier, wohnhaft Bonner Str. 17 in 70333 Köln. Herr Meier weigert sich, mir eine Schallplattensammlung zu überlassen, die ich noch von seinem verstorbenen Vater, Herrn Ludwig Meier, gekauft habe.

Hintergrund ist folgender:

Der Vater von Thomas Meier inserierte am Mittwoch, dem 11. September, im Kölner Wochenblatt eine Anzeige mit folgendem Text:

Band II B!25

Ich hatte schon lange auf solch ein Angebot gewartet und habe daher noch am selben Tage dem Ludwig Meier geschrieben, dass ich sein Angebot aus der Zeitung für 200 € annehme. Ich war sehr gespannt und wartete täglich auf die Platten, die jedoch nicht kamen. Statt dessen erreichten mich am Montag, dem 16. September, gleich zwei Briefe des Ludwig Meier. Zuerst habe ich den älteren Brief, der vom 13. September stammte, gelesen. Darin schrieb er, dass er mir die Sammlung für den angebotenen Preis nicht lassen könne, aber bereit sei, sie für 250 € an mich zu verkaufen. Ich war natürlich sehr verärgert und musste mich erst mal beruhigen. Den zweiten Brief – er stammte vom Samstag, dem 14. September – habe ich daher erst einige Zeit später gelesen. Dort stand nun sogar, wegen der großen Nachfrage verlange er nunmehr einen Preis von 300 €, sein Brief vom Vortage sei deswegen gegenstandslos. Ich war, wie gesagt, sehr verärgert und enttäuscht, aber dann habe ich mir gedacht, dass auch 300 € für die wunderbare Musik nicht zuviel seien. Wissen Sie, Herr Redlich, dagegen ist die heutige Hardrock-Musik – wie sie z.B. auf unseren Hochschulfesten oft gespielt wird – doch zumeist nur ein viel zu laut gespieltes einfallsloses Gedröhne.

Also, ich habe etwas überlegt und dann am Mittwoch, dem 18. September, dem Ludwig Meier geschrieben, dass ich seine beiden Briefe erhalten hätte und die Sammlung für 250 €, notfalls sogar für 300 € kaufen, aber einen noch höheren Preis nicht akzeptieren würde.

Nachdem ich daraufhin über eine Woche von Herrn Meier nichts mehr gehört hatte, bin ich am Samstag, dem 28. September, in dessen Haus nach Köln gefahren. Dort musste ich erfahren, dass Ludwig Meier am Sonntag, dem 15. September, gestorben und Thomas Meier sein Alleinerbe ist.

Dieser Thomas Meier weigert sich nun, mir die Platten zu überlassen mit der Begründung, er habe meinen letzten Brief erst am 26. September erhalten und in der Zwischenzeit die Sammlung schon einem anderen Interessenten versprochen. Ich habe ihm daraufhin anhand des Poststempels auf dem Briefumschlag von jenem Tage sofort beweisen können, dass ich den Brief schon am 18. September aufgegeben hatte. Darauf meinte Herr Meier nur, ich könne ja die Post wegen ihrer Bummelei für die Sache haftbar machen.

Ich möchte die Sammlung und das Plakat jetzt endlich haben und will den Thomas Meier notfalls verklagen.“

Aufgabe (Fallfrage):

Stellen Sie in einem Gutachten dar, ob eine Klage des Horst Heinen Aussicht auf Erfolg hat.

Lösungsvorschlag

Bei jeder Lösung eines „Falles“ haben Sie ein juristisches Gutachten zu erstellen. Die hierfür notwendige Arbeitsweise will ich Ihnen im Folgenden – am konkreten Fall – noch einmal kurz ins Gedächtnis rufen.

Bei der Erstellung jedes Gutachtens sollten nacheinander die nachfolgenden
7 Blicke geblickt werden (unsere „Glorreichen Sieben“ aus „Juristische Entdeckungen – Band I“):

1. Erfassen des Sachverhalts

2. Auslegen der Aufgabenstellung

3. Aufsuchen der Anspruchsgrundlagen

4. Zerlegen der Anspruchsgrundlage in ihre TBM’s

5. Subsumtion des Sachverhalts unter die TBM’s

6. Anfertigung eines Lösungsplans (Skizze)

7. Erstellung der Reinschrift des Gutachtens

Dazu nun im Einzelnen:

1. Blick: Erfassen des Sachverhaltes

Lesen Sie den Sachverhalt mehrfach durch, bis Sie sicher sind, alle Einzelheiten erfasst zu haben. Markieren Sie wichtige Passagen mit Textmarker! Es kann aus meiner Erfahrung nicht nachdrücklich genug darauf hingewiesen werden, dass dieser so harmlos klingende Prüfungspunkt nicht ernst genug genommen werden kann.

Band II B!26

Zeitstrahl oder chronologische Tabelle

(Zusammenstellung der wichtigsten Daten)

11.09.: Inserat

11.09.: „Annahme“ durch Horst

Zwischen 11.09. und 13.09. muss Zugang erfolgt sein

13.09.: Erstes Schreiben Ludwig („Nein! Aber“)

14.09.: Zweites Schreiben Ludwig („Jetzt 300“)

15.09.: Tod des Ludwig; Alleinerbe Thomas

16.09.: Zugang:

 Erstes Schreiben

 Zweites Schreiben

18.09.: Schreiben Horst („O.k.“!)

26.09.: Zugang

28.09.: Erscheinen des Horst bei Thomas

30.09.: Erscheinen des Horst bei Rechtspfleger Redlich

2. Blick: Auslegen der Aufgabenstellung

Was wollen „die“ von mir? In der Aufgabenstellung verbirgt sich die Frage nach der Rechtsfolge. Das ist immer irgendwie dasselbe. Irgendwer will von irgendwem irgendwas!

Wer will was von wem weshalb?

Wer: Anspruchsteller Horst

Was: Anspruchsbegehr – Übereignung der Platten

Von wem: Anspruchsgegner Thomas

Weshalb: Sachverhalt

Die vorstehenden Ausführungen mögen übertrieben, vielleicht umständlich und jedenfalls dem vorliegenden Fall nicht angemessen erscheinen. Ich kann dennoch nur dringend anraten, sich die hier vorgeschlagene Vorgehensweise unabhängig vom Umfang und der Schwierigkeit des Sachverhalts zur Regel zu machen. Man muss die Phasen automatisieren!

3. Blick: Aufsuchen der Anspruchsgrundlage

Jetzt geht es um das „Woraus“, die Anspruchsgrundlage! Hier § 433 Abs. 1, dessen Rechtsfolge mit der in der Aufgabenstellung begehrten Rechtsfolge korrespondiert. Alle AGL bestehen, wie alle Gesetze, aus dem den Gesetzen eingeborenen Konditionalprogramm „WENN – DANN“.

§ 433 Abs. 1 Tatbestandsvoraussetzung: Kaufvertrag (Wenn)

§ 433 Abs. 1 Rechtsfolge: Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache zu übereignen (Dann)

Die eigentliche Arbeit beim Aufsuchen der AGL ist demnach das Ermitteln von Rechtsnormen, deren Rechtsfolge genau dem konkreten (Aufgaben-)Begehren entspricht. Ob diese Rechtsfolge auch wirklich eintritt, ist eine andere, anschließend im Gutachten zu untersuchende Frage. Also: Horst begehrt Übereignung! § 433 Abs. 1 gibt Übereignung! Die begehrte Rechtsfolge aus der Aufgabenstellung („Ich, Horst Heinen, möchte die Sammlung und das Plakat haben“) und die Rechtsfolge aus der AGL des § 433 Abs. 1 (Anspruch auf Übereignung der Sammlung und des Plakates) passen zueinander.

4. Blick: Zerlegen der Anspruchsgrundlage in ihre „TBM’s“

Hier § 433 Abs. 1. Diese AGL hat nur eine einzige Tatbestandsvoraussetzung: einen wirksamen (!) Kaufvertrag, aber den mit 6 jeder Zeit problemaufladbaren Säulen.

5. Blick: Subsumtion

Darüber ist zwischen uns in „Juristische Entdeckungen – Bd. I“ alles gesagt! Sie müssen die Evidenz herstellen, also die Einsichtigkeit zwischen den 6 Säulen des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag“ und den Sachverhaltsmerkmalen erreichen. Hier müssen Sie Tatbestand und Sachverhalt komplett abgrasen – im Vier-Takt-Motor des Gutachtenstils. (Gut achten auf das Gutachten: Es könnte – Dann müsste – Es ist so/Es ist nicht so – Also)

6. Blick: Anfertigung eines Lösungsplans

Die Lösungsskizze wird nur in Stichworten, aber so gründlich erstellt, dass Sie mit ihrer Hilfe zwanglos die Reinschrift der Arbeit anfertigen können.

A. AGL: Horst (H)./. Thomas (T): §§ 433 Abs. 1, 1922, 1967

B. D.s.v.: KV zwischen H und T

C. Kein unmittelbarer KV zwischen H und T; aber T könnte über §§ 1922, 1967, 433 aus KV zwischen Ludwig (L) und H verpflichtet sein.

I. T ist gem. §§ 1922, 1967 Alleinerbe seines Vaters L

II. Somit rückt er in die Rechtsstellung des L aus § 433 Abs. 1 ein, wenn zwischen H und L ein wirksamer KV zustande gekommen ist.

1. Angebot, präzise, vollständig, Rechtsbildungswille

a. Inserat? – Nein!

aa. Preisvorstellung; kein konkreter Preis

ab. Rechtsbildungswille fehlt

b. Schreiben des H vom 11.9.? – Ja! §§ 133, 157 – unter Berücksichtigung des Inserats

2. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130 Abs. 1 (Kenntnisnahme steht fest)

3. Annahme: Nein! Schreiben vom 13.9. ist ausdrückliche Ablehnung (kein § 150 Abs. 2)

Also: Angebot gem. § 146 1. Alt. erloschen, da Ablehnung gem. § 130 Abs. 1, 2 durch Zugang wirksam.

4. Neues Angebot im Schreiben des L. vom 13.09. – 250 €

5. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130

a. Zugang erfolgt

b. Tod des L hindert nicht – § 130 Abs. 2

c. Widerruf:

ca. Abgabe erfolgt gem. § 130 Abs. 1 S. 2: gleichzeitiger Zugang (Machtbereichstheorie); späteres Lesen irrelevant

cb. Zugang: Widerruf durch Tod nicht gehindert – § 130 Abs. 2

Also: Kein Wirksamwerden des Angebots!

6. Neues Angebot im Schreiben des L vom 14.9. – 300 €

7. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130 – Tod hindert nicht, § 130 Abs. 2

8. Annahme im Schreiben des H. v. 18.9. – „auch“ zu 300 €

9. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 146, 130 Abs. 1 am 26.9.

10. Deckungsgleichheit gegeben

11. Fortbestehen des Angebots z. Ztpkt. der Annahme

a. §§ 146 2. Alt., 147 Abs. 2

Also: Fristablauf (2+2+2). Angebot spätestens am 21.9. zu erwarten – am 22.9. erloschen und Annahme gem. § 146 2. Alt. verspätet

Aber: § 149: Annahme gilt als nicht verspätet

aa. Annahme

ab. Zugang

ac. verspätet

ad. Beförderungsfehler

ae. bei richtiger Beförderung rechtzeitig

af. Erkennbarkeit

ag. keine Anzeige (unverzüglich § 121) erfolgt

b. § 153 steht nicht entgegen

Also: Vertrag zustande gekommen zwischen H und L

D. Also: §§ 433 Abs. 1, 1967, 1922 des H gegen T schlüssig

7. Blick: Erstellung der Reinschrift des Gutachtens

Es folgt nun der Höhepunkt Ihrer bisherigen Vorgehensweise: die Ausarbeitung im Gutachtenstil. Dabei kommen Sie ja bekanntermaßen von

der Hypothese, der Fragestellung unter Benennung der Anspruchsgrundlage (wer will was von wem woraus?)

über die Prämissen, die Voraussetzungen für die genannte Anspruchsgrundlage (das setzt voraus)

über die Subsumtion des Sachverhalts unter die entsprechenden Tatbestandsmerkmale mit Einzelergebnissen (Zwergen)

zum Gesamtergebnis (also).

Sie sollten das Gutachten einmal selbst schriftlich versuchen. Denken Sie daran: Eines der größten Vergnügen des Studenten ist das Begreifen. Verschaffen Sie es sich durch eigenes aktives Tun! Und: Man muss nicht gleich perfekt sein!

Der manisch-depressive Autokauf“

Jupp Schmitz leidet an der Geisteskrankheit des manisch-depressiven Irreseins, ohne dass dies Laien auffällt. Es handelt sich dabei um ein Krankheitsbild, das dadurch gekennzeichnet ist, dass der Patient in depressiven Phasen nicht in der Lage ist, die Folge seiner Handlungen einzuschätzen, während er in manischen Momenten durchaus die Tragweite und Bedeutung seines Vorgehens überschauen kann.

Während einer seiner depressiven Phasen begibt sich Jupp Schmitz am 10.8.01 zum Autohändler Franz Schütte. Hier sieht er auf der Verkaufsfläche vor den Geschäftsräumen ein älteres Automodell der Firma Ford, Typ Ford Mondeo, welches mit einem Preis von 5.000 € ausgezeichnet ist. Im Büro erklärt Jupp Schmitz dem persönlich anwesenden Franz Schütte, dass er das ausgestellte Auto gerne kaufen möchte. Franz Schütte ist hocherfreut, einen Käufer für den Ladenhüter gefunden zu haben und sagt Jupp zu, das Auto am nächsten Tag, für den Straßenverkehr zugelassen, vorbeizubringen und zu übergeben.

Nachdem Jupp Schmitz 500 € angezahlt hat, entfernt er sich im Hochgefühl, ein Schnäppchen gemacht zu haben.

Wie versprochen, erscheint Franz Schütte am darauffolgenden Tag in der Wohnung des Jupp Schmitz, dem der „Ausflug“ am Tag zuvor so gut bekommen war, dass er eine manische Phase erreicht hatte. Franz übergibt Jupp den Autoschlüssel sowie die auf Jupp zugelassenen Kfz-Papiere und beglückwünscht Jupp dazu, dass er nunmehr ein so tolles Auto, wie es vor der Haustür stehe, sein Eigen nennen könne. Den Restkaufpreis könne er ja in den nächsten Tagen vorbeibringen. Jupp bedankt sich für das Auto, ohne recht zu wissen, was Franz mit dem Restkaufpreis eigentlich gemeint hat.

Franz Schütte wartet dann auch in der Folgezeit vergeblich auf den Eingang der Zahlung. Als auch dringende Zahlungsaufforderungen erfolglos bleiben, begibt er sich zu einem Rechtsanwalt und bittet um Rat. Auch Jupp Schmitz, dessen manische Phase noch anhält, möchte bei einem Rechtsanwalt seine Rechte erfahren.

Aufgabenstellung:

Fertigen Sie ein Gutachten zu folgenden Fragen an:

1. Kann Franz Schütte von Jupp Schmitz Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen?

2. Kann Franz Schütte von Jupp Schmitz das Auto der Marke Ford Mondeo zurückverlangen?

3. Kann Jupp Schmitz von Franz Schütte das angezahlte Geld in Höhe von 500 € zurückverlangen?

Darstellung:

Zu 1.: Franz Schütte könnte von Jupp Schmitz die Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen gem. § 433 Abs. 2 BGB.

Das setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist. Ein Kaufvertrag setzt sich zusammen aus Angebot, Wirksamwerden des Angebotes, Annahme, Wirksamwerden der Annahme, inhaltlicher Deckungsgleichheit und Annahmefähigkeit des Angebotes, d.h. dem Fortbestehen des Angebotes zum Zeitpunkt der Annahme gem. §§ 151, 130, 145 ff. BGB.

Ein Angebot könnte in dem auf der Verkaufsfläche ausgestellten und mit dem Preisschild „5.000 €“ ausgezeichneten Pkw der Marke Ford Mondeo gesehen werden.

Ein Angebot muss gem. § 150 Abs. 2 BGB bestimmt, vollständig, präzise und mit Rechtsbindungswillen abgegeben werden. Die Konkretisierung gewinnt die Preisauszeichnung hier dadurch, dass ein bestimmter Preis (5.000 €) an einem bestimmten Kaufobjekt (Ford Mondeo) angebracht ist. Jedoch fehlt es dieser Kaufofferte am Rechtsbindungswillen, da sich F. Schütte nicht jedem potentiellen Käufer zum Verkauf verpflichten will. Es handelt sich vielmehr bei dem mit dem Preisschild versehenen Pkw um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (lat.: invitatio ad offerendum, d.h. Einladung zum Angebot).

Das Angebot wird von Jupp im Laden abgegeben; diese empfangsbedürftige, nicht verkörperte Willenserklärung unter Anwesenden ist mit dem Vernehmen seitens des Franz gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB durch Zugang wirksam geworden. Die Annahme wurde einschränkungslos erklärt und durch Zugang gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam, Angebot und Annahme korrespondierten inhaltlich, waren somit deckungsgleich. Das Angebot könnte jedoch zum Zeitpunkt der Annahme bereits erloschen gewesen sein gem. §§ 146 1. Alt., 147 Abs. 1 BGB. Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Da Franz prompt geantwortet hat, bestand das Angebot noch zum Zeitpunkt der Annahme.

Also liegen die Voraussetzungen des Zustandekommens eines Vertrages an sich vor.

Die Willenserklärung des Jupp könnte jedoch gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig sein. Das setzt voraus, dass sich Jupp zum Zeitpunkt der Abgabe des Kaufangebotes in einem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand. Jupp leidet unter der Geisteskrankheit des manisch-depressiven Irreseins, wobei er in der depressiven Phase die Folgen seines Handelns nicht einzuschätzen in der Lage ist. Also ist seine Willenserklärung gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig.

Also ist ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Franz und Jupp nicht abgeschlossen worden.

Also kann Franz von Jupp nicht gem. § 433 Abs. 2 BGB Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen.

Zu 2.:

2.1.: Franz Schütte könnte von Jupp Schmitz die Herausgabe des Ford Mondeo verlangen gem. § 985 BGB.

Das setzt voraus, dass Franz Eigentümer und Jupp Besitzer des Pkw sind, ohne dass Jupp ein Recht auf den Besitz gem. § 986 BGB hat.

Ursprünglicher Eigentümer des Ford Mondeo war Franz. Er könnte sein Eigentum gem. § 929 S. 1 BGB an Jupp verloren haben. Das setzt voraus, dass Franz und Jupp sich über den Eigentumsübergang geeinigt haben, der Pkw übergeben worden ist, beide sich zum Zeitpunkt der Übergabe noch einig waren und Franz Berechtigter, d.h. verfügungsbefugter Eigentümer, war. Die Einigung gem. § 929 S. 1 BGB ist ein dinglicher Vertrag und kommt gem. § 151 S. 1 1. Halbsatz BGB durch Angebot und Annahme zustande. In dem Glückwunsch des Franz sowie dem Dank des Jupp liegen Angebot und Annahme zur Übereignung des konkreten Ford Mondeo, die auch jeweils durch Vernehmen wirksam geworden sind gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.

Jupps Willenserklärung in Form der Annahme könnte jedoch gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig sein. Da sich Jupp jedoch zu diesem Zeitpunkt in keinem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand (manische Phase), ist seine Willenserklärung wirksam.

Also ist eine wirksame Einigung zwischen Jupp und Franz über den Eigentumsübergang erzielt worden.

Darüber hinaus müsste der Wagen übergeben worden sein. Übergabe bedeutet einen Wechsel im Besitz i.S.v. § 854 BGB. Nachdem der Franz dem Jupp Schlüssel und Papiere des Ford ausgehändigt hatte, übte nunmehr Jupp die tatsächliche Gewalt über den Pkw aus, war mithin Besitzer.

Ein Einigsein zum Zeitpunkt der Übergabe lag ebenso vor wie die Berechtigung des Franz als verfügungsbefugter Eigentümer.

Also hat Franz sein Eigentum am Ford gem. § 929 S. 1 BGB an Jupp verloren.

Also ist Franz nicht mehr Eigentümer des Ford.

Also kann Franz von Jupp die Herausgabe des Ford gem. § 985 BGB nicht verlangen.

2.2.: Franz Schütte könnte von Jupp Rückübereignung und Herausgabe des Autos gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen.

Das setzt voraus, dass Jupp ein Etwas durch die Leistung des Franz ohne Rechtsgrund erlangt hat.

Als ein Etwas ist jede vermögenswerte Rechtsposition anzusehen. Wie oben dargestellt, hat Jupp Eigentum und Besitz am Ford Mondeo, also vermögenswerte Rechtspositionen, erworben. Also hat er etwas erlangt.

Dieses Etwas, nämlich Eigentum und Besitz, müsste er durch die Leistung des Anspruchsstellers Franz erlangt haben. Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zur Erfüllung einer bestehenden oder vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit.

Franz hat mit Willen zur Erfüllung des Kaufvertrages die Übereignung und Besitzverschaffung vorgenommen, also zweckgerichtet geleistet.

Letztlich dürfte für diese Leistung des Etwas kein Rechtsgrund gegeben sein. Als Rechtsgrund kommt ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Jupp und Franz in Betracht. Wie oben gezeigt, ist ein solcher nicht zustande gekommen.

Also hat Franz die Vermögensvermehrung bei Jupp ohne Rechtsgrund geleistet.

Mithin kann Franz die Rückübereignung und Herausgabe des Ford Mondeo gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen.

Zu 3.:

3.1.: Jupp Schmitz könnte von Franz gem. § 985 BGB die Herausgabe des angezahlten Geldes in Höhe von 500 € verlangen.

Dann müsste Jupp zunächst Eigentümer des Geldes sein. Ursprünglicher Eigentümer war Jupp; er könnte sein Eigentum gem. § 929 S. 1 BGB an Franz verloren haben. Die bereits oben näher dargelegten Voraussetzungen der Einigung, Übergabe, des Einigseins und der Berechtigung liegen an sich vor. Die Einigungserklärung des Jupp Schmitz ist jedoch gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig. Also hat Jupp das Eigentum am Geld nicht gem. § 929 S. 1 BGB an Franz Schütte verloren.

Also ist Jupp Eigentümer geblieben.

Da Franz die tatsächliche Sachherrschaft über das Geld ausübt, ist er Besitzer gem. § 854 BGB.

Ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 BGB könnte sich aus einem wirksamen Kaufvertrag gem. § 433 BGB ergeben. Da jedoch, wie oben dargestellt, der Kaufvertrag zwischen Jupp und Franz gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB unwirksam ist, besteht ein solches Recht nicht.

Also kann Jupp von Franz die Herausgabe von 500 € verlangen gem. § 985 BGB.

Vermerk: § 985 BGB ist hier für Sie nur zu Schulungszwecken dargestellt. Im fortgeschrittenen Stadium der Ausbildung ist diese Prüfung falsch, da Franz nicht mehr Besitzer dieser konkret übergebenen 500 € ist, diese vielmehr ausgegeben haben wird. Daraus folgt: Bei Ansprüchen, gerichtet auf Geld, niemals mehr § 985 BGB prüfen, sondern sofort den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der wegen § 818 Abs. 2 BGB obiges Problem nicht kennt.

3.2.: Jupp Schmitz könnte von Franz Schütte gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB die Herausgabe des angezahlten Geldes i.H. von 500 € verlangen.

Das setzt voraus, dass Franz ein Etwas durch die Leistung des Jupp ohne Rechtsgrund erlangt hat.

Ein Etwas ist jede vermögenswerte Rechtsposition. Wie oben ausgeführt, hat Franz den Besitz gem. § 854 BGB erworben.

Weiterhin müsste Franz diesen Besitz durch die Leistung des Anspruchsstellers Jupp erlangt haben. Jupp hat Franz bewusst und zweckgerichtet in Erfüllung eines vermeintlich bestehenden Kaufvertrages den Besitz am Geld verschafft, folglich geleistet.

Letztlich dürfte für diese Vermögensverschiebung kein Rechtsgrund vorliegen. Wie oben gezeigt, ist wegen der Geisteskrankheit des Jupp im Moment der depressiven Phase ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen (§§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB). Also bestand für die Leistung des Besitzes am Geld durch Jupp an Franz kein Rechtsgrund.

Also kann Jupp von Franz gem. § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB die Herausgabe der angezahlten 500 € verlangen. Da die Herausgabe des konkret Erlangten, nämlich die Rückgabe der ganz konkret erworbenen Geldscheine infolge Weiterveräußerung nicht mehr möglich ist, kann Jupp gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz i.H. dieser 500 € verlangen.“

Wie läuft diese gutachtliche Inszenierung mit Hilfe der Subsumtion im StGB ab?

Was machen die Juristen, was sonst keiner so gut macht? – Richtig, wir wissen es: Sie haben eine Fallherangehensweise! Die Methode der Rechtswissenschaft in der Anwendung des Gesetzes auf den Einzelfall ist das Gutachten mit seinem Herzstück, der Subsumtion. Subsumtion bedeutet abstrakt die Unterordnung von Begriffen unter einen Oberbegriff (lat.: sub, unter: sumere, anwenden, nehmen). Konkret für die Juristerei bedeutet Subsumtion ein juristisches methodisches Verfahren zur Unterordnung eines Sachverhalts unter die Einzelteile des Konditionalprogramms einer Rechtsnorm. Sie ist Dreh- und Angelpunkt gutachtlicher juristischer Inszenierung.

Es zählt alles nichts, wenn es nicht im Gutachten mit seiner Subsumtion kommt! Das will ich Ihnen anhand folgender 8 Beispiele aus dem Strafrecht verständlich machen.

1. T sticht in den linken Vorderreifen des Wagens seines mit ihm verfeindeten Nachbarn N.

2. T lässt aus dem linken Vorderreifen des Autos des N die Luft heraus, um diesen zu ärgern.

3. Neffe N zerlegt die goldene Uhr seines Onkels O in 186 Einzelteile und serviert ihm diese mit der Bemerkung: „Du brauchst sie nur wieder zusammenzubauen, dann geht sie wieder, Onkelchen.“

4. Zuhälter Z wirft aus Imponiergehabe im Beisein seiner „Damen“ seine goldene Uhr weg, um sich eine neue zu kaufen. Der dies beobachtende Konkurrent K zertritt aus Neid und Wut die Uhr.

5. Sittenapostel S überklebt ein aufreißerisches Filmplakat für einen Sexfilm an den „entscheidenden“ Stellen mit schwarzem Tesafilm, verhilft der Dame somit zu einem schwarzen Bikini.

6. Einbrecher E tötet den Wachhund des Villenbesitzers V durch vergiftete Fleischbrocken.

7. Neffe N dressiert während eines Sanatoriumsaufenthalts seiner Tante den ihm in Obhut gegebenen Wellensittich „Emma“, der von dieser gelernt hatte, beim Löschen des Lichtes „Gute Nacht, liebe Tante“ zu rufen, dahingehend um, dass dieser nunmehr „Gute Nacht, hässliche Tussi“ kräht.

8. Graffiti-G besprüht das Haus des Vaters seiner Freundin mit einem künstlerisch wertvollen Strichmännchen – allerdings gegen den Willen seines potentiellen Schwiegervaters.

Anhand dieser Beispiele sollen Ihnen Gutachten und Subsumtion in einem in acht Phasen gegliederten Arbeitsprozess ineinandergreifend im „Achtblickverfahren“ vorgestellt werden.

1. Blick: Auf den Sachverhalt (um was geht’s?)

2. Blick: Auf die Aufgabenfragestellung (was wollen „die“ von mir?)

3. Blick: Auf die die Aufgabenfrage beantwortende Antwortnorm. Gibt es eine Strafrechtsnorm, deren Rechtsfolge mit der Fallfrage „Hat sich T strafbar gemacht?“ korrespondiert?

Daraus folgt die bekannteste aller Fragen im StGB: Wer hat sich weswegen wodurch straf-bar gemacht?

Band III Seite 22

Blick: Auf die Auslegung jedes Merkmals (interpretieren)4. Blick: Auf die Tatbestandsseite („Wenn“) mit ihren Tatbestandsmerkmalen (eliminieren)

4. Blick: Auf die Definition jedes Merkmals (definieren)

5. Blick: Auf die Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung von Sachverhalt und Tatbestandsseiten (subsumieren)

6. Blick: Auf die Schlussfolgering (konkludieren)

Diesen Klausurenfahrplan mit seiner „Acht-Blick-Methode“ sollten Sie verinnerlichen! Erstens: Verstehen – Dann: Nachahmen – Anschließend: Einüben – Schließlich: Nachmachen!!!

Steht der Sachverhalt fest, ist die Aufgabenstellung entschlüsselt und eine Antwortnorm aus dem StGB auf die Fragestellung des Falles gefunden (hier: § 303 StGB), so beginnt die eigentliche juristische Arbeit. Man prüft, ob die rechtlichen Voraussetzungen der Antwortnorm des StGB für eine Bestrafung des Täters aufgrund des Sachverhaltes erfüllt sind.

In den acht Sachverhalten kommt jeweils als gedanklicher Ausgangspunkt weiterer Überlegungen die Antwortnorm Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB in Betracht. Eine Norm, die abstrakt (generell) eine Antwort gibt auf die konkrete Frage der Aufgabenstellung: strafbar oder nicht strafbar? Das Wörtchen „rechtswidrig“ ist zu streichen, da ohnehin jede strafbare Handlung rechtswidrig sein muss. Übrig bleiben die abstrakten gesetzlichen Tatbestandsmerkmale der Sachbeschädigung: Wer – (eine) fremde – Sache – beschädigt – oder – zerstört.

Hat man die Voraussetzungen dieser Antwortnorm zusammengetragen, so muss man nunmehr

  • die abstrakten herausgestanzten und durch die Auslegung und Definition konkret umge-stalteten Tatbestandsmerkmale: Sache – fremd – beschädigen oder zerstören
  • mit den Einzelumständen des Sachverhaltes vergleichen, d.h. man muss untersuchen,
  • ob beide miteinander übereinstimmen,
  • ob sie sich spiegelnd entsprechen,
  • ob sie zur Deckung gebracht werden können,
  • um die Rechtsfolge – die Frage des Falles (Haben sich die Täter strafbar gemacht?) – auszulösen.

Ihr Blick wandert hin und her zwischen Ihrem Sachverhalt und Ihren herausgestanzten, eliminierten, interpretierten und definierten gesetzlichen Merkmalen der Antwortnorm des § 303 StGB. Gelingt die Subsumtion, so geht der Fall weiter. Scheitert die Subsumtion, so ist der Fall beendet.

Die Anwendung einer Rechtsnorm durch Subsumtion eines Lebenssachverhaltes unter die Rechtsnorm beruht auf einer Denkfigur der Logik, dem syllogistischen Schluss. Das griechische Wort „syllogizesthai“ bedeutet „versammeln“, „zusammenrechnen“ – und in der Tat versammelt der Syllogismus in einem einzigen Satz, dem „schlussfolgernden“ Schlusssatz, was im Obersatz und im Untersatz gesagt worden ist.

Obersatz: Alle Menschen sind sterblich.

Untersatz: Sokrates ist ein Mensch.

Versammelnder Schlusssatz: Also ist Sokrates sterblich.

Dies ist der berühmte aristotelische Schluss. Dass hier aus zwei Aussagen (Obersatz und Untersatz) eine neue gewonnen wird (Schlusssatz) und dass die Folgerichtigkeit (Logik) dieses Gedankenganges zwingend einsichtig ist, beruht darauf, dass Obersatz und Untersatz einen gemeinsamen Begriff aufweisen (Mensch), der bei der Schlussfolgerung eliminiert wird und im Schlusssatz nicht mehr vorkommt. Dieser sogenannte Mittelbegriff „Mensch“ erlaubt die Zusammenfassung von Ober- und Untersatz zu einer neuen Aussage. Der Schlusssatz zieht bei positiver Subsumtion lediglich die Konsequenz daraus, dass der Obersatz den Untersatz durch den Mittelbegriff umfasst, was bei negativer Subsumtion eben nicht so ist. Daran zeigt sich, dass der Schlusssatz nur die Logik, die Folgerichtigkeit, garantiert, nicht etwa die Wahrheit. Entspricht die Prämisse (Obersatz) nicht der Wahrheit, ist die Schlussfolgerung zwar logisch, aber unwahr. Entspricht allerdings die Prämisse der Wahrheit, ist auch die Schlussfolgerung wahr.

Obersatz: Alle Menschen sind dumm.

Untersatz: Sokrates war ein Mensch.

Versammelnder Schlusssatz: Also war Sokrates dumm.

Das Ergebnis ist zwar logisch, aber falsch, da die Prämisse (alle Menschen sind dumm) nicht stimmt; folglich stimmt auch der Schlusssatz nicht: Denn jeder Mensch weiß, dass Sokrates weise war, weil er wusste, dass er nichts wusste.

Bei der Rechtsanwendung in den acht Beispielen ist § 303 StGB der Obersatz, der jeweilige Fall der Untersatz, der versammelnde Schlusssatz ist die Feststellung, dass die Rechtsfolge eingreift (positiv) – oder auch nicht (negativ).

Obersatz: Wer eine fremde Sache beschädigt, wird bestraft.

Untersatz pauschal: Täter T hat eine fremde Sache beschädigt (Sachverhalt).

Versammelnder Schlusssatz: Also wird T bestraft.

Es sind gleich mehrere Mittelbegriffe: Sachefremdbeschädigen. Man streiche diese Wörter aus Ober- und Untersatz, setze statt des abstrakten „Wer“ den konkreten „T“ ein und schon ist man beim Schlusssatz angelangt (allerdings zunächst nur im Hinblick auf den Tatbestand).

Obersatz: Wer eine fremde Sache beschädigt, wird bestraft (§ 303 StGB)

Untersatz: Täter T hat eine fremde Sache beschädigt

Schlusssatz: Täter T wird bestraft

Die eigentliche Schwierigkeit bei der Subsumtion liegt in der Eliminierung des Mittelbegriffs. Diese Schwierigkeit liegt darin, dass die Rechtsnorm des § 303 StGB, wie jede Rechtsnorm, aus mehreren einzelnen Tatbestandsmerkmalen besteht: „Sache“ – „fremd“ – „beschädigen“. Gleiches gilt für den „Fall“. Auch dieser besteht aus mehreren Sachverhaltsmerkmalen, die allerdings oft sehr schwer zu finden sind. Im 1. Fall z.B. sind sie einfach zu entdecken: „Autoreifen“ – „des Nachbarn N“ – „zerstechen“.

Damit wird evident (einsichtig), dass es nicht möglich ist, „den Lebenssachverhalt“ pauschal unter „die Rechtsnorm“ zu subsumieren. Man muss die Rechtsnorm zerhacken, d.h. in ihre einzelnen Elemente zerlegen und den Sachverhalt gleichermaßen in seine Lebensbestandteile zergliedern. Man muss den Sachverhalt und die Antwortnorm „zerdenken“!

Nunmehr ist jeder Sachverhaltsbestandteil „seinem“ Antwortnormstückchen (Tatbestandsmerkmal) zuzuordnen und das Vorliegen jeder Voraussetzung des Gesetzes gesondert und nacheinander im Subsumtionsverfahren aufzufädeln. Erforderlich ist eine mehrfache „Tatbestandsmerkmal-Sachverhaltsmerkmal-Subsumtion“ mit mehrfachem schlussfolgerndem Zwischenergebnis. Der Schlusssatz, also die Rechtsfolge „T hat sich dadurch, dass … gem. § 303 StGB strafbar gemacht“, ist das schlussfolgernde Gesamtergebnis der Summe der positiv verlaufenen schlussgefolgerten Einzelsubsumtionen in Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld.

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Bei der Erarbeitung der acht Fälle werden Sie merken, dass die vier Denkschritte des Gutachtens (Hypothese – Prämisse – Subsumtion – Ergebnis) zwar eine Grundstruktur juristischen Denkens bilden, aber eben alleine noch lange kein Schema für die juristische Fallbearbeitung in einer Klausur darstellen. Sie kommen praktisch „pur“ in dieser Form überhaupt nicht vor! Selbst im einfachsten Fall 1 sind die „glorreichen Vier“ des Gutachtenstils nicht ausreichend. Denn, wie gesagt, stets sind mehrere Voraussetzungen (Tatbestandsmerkmale: Sache; fremd; beschädigen oder zerstören) nebeneinander zu prüfen, und zwar jeweils erneut im Gutachtenstil.

  • Dann steht an der Spitze der jeweiligen Teilerörterung von „Sache“, „fremd“, „beschädigen“

  • wiederum eine Teil-Fragestellung, also jeweils Hypothesen zu „Sache“, „fremd“, „beschädigen“,

  • deren Beantwortung ein jeweiliges Teil-Gutachten zu „Sache“, „fremd“, „beschädigen“ mit Subsumtion und Ergebnis erfordert.

Innerhalb eines juristischen Gesamt-Gutachtens sind also mehrere Gutachten notwendig (ein großes und mehrere kleine). Es ist ein In- und Aneinanderreihen der Einzelsubsumtionen zu einem Gesamtgutachten, ein Aufwerfen immer neuer Hypothesen mit Zwischenergebnissen, bis eine Gesamtsubsumtion mit einem Gesamtergebnis möglich ist. Es ist ein einziges „Schachteln“.

Wir exzerzieren ein solches „Gutachten-Schachteln“ einmal anhand des 1. Falles durch, zugegebenermaßen in epischer Breite, aber vielleicht gerade deshalb lehrreich. (Anm.: Die „Finalisten“ mögen mir verzeihen, ich baue als „Kausalist“ auf).

Gesamtgutachten

(Gutachten schachteln)

A T könnte sich dadurch, dass er den Reifen des N zerstochen hat, wegen Sachbeschädigung strafbar gemacht haben gem. § 303 Abs. 1 StGB.

(1. Schritt des Gesamtgutachtens (Hypothese))

B Das setzt voraus, dass er den Tatbestand des § 303 StGB (tatbestandlich) rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht hat.

(2. Schritt des Gesamtgutachtens (Untersuchungsprogramm))

C C1 Dann müsste das Zerstechen des Reifens des N zunächst die

Beschädigung einer fremden Sache sein.

(3. Schritt des Gesamtgutachtens (Subsumtion unter den Tatbestand))

= 1. großes Teilgutachten

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C2 Weiterhin müsste T die Tat rechtswidrig begangen haben.

(3. Schritt des Gesamtgutachtens (Subsumtion unter die Rechtswidrigkeit)

= 2. großes Teilgutachten)

Band III Seite 31 (b)

C3 Letztlich müsste T die Tat schuldhaft begangen haben.

(3. Schritt des Gesamtgutachtens (Subsumtion unter die Schuld)

= 3. großes Teilgutachten)

Band III Seite 32

D Also hat sich T dadurch, dass er in den Autoreifen des Nachbarn N gestochen hat, wegen Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

(4. Schritt des Gesamtgutachtens (Ergebnis))

Wahnsinn? Sie haben Recht! Und ist es Wahnsinn auch, so hat es doch Methode!

So ausführlich, wie dargestellt, wird man ein Gutachten niemals schreiben, denn es wurde dabei gegen einen unserer eigenen Ur-Grundsätze verstoßen: Die Hauptsache ist, dass die Hauptsache die Hauptsache ist! Selbstverständlichkeiten werden als Nebensachen im Feststellungsstil dokumentiert. Auch erscheint es stilistisch zu umständlich, alle vier Denkschritte (große und kleine Gesamt- und Teilgutachten) jeweils deutlich voneinander zu trennen und stets ausdrücklich vorzunehmen. Besonders für den Denkschritt zwei ist es in der Regel ausreichend, auf die gesetzliche Anspruchsgrundlage durch Angabe des Paragraphen hinzuweisen und die einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht schülerhaft aufzulisten; stattdessen wird sogleich subsumiert (dritter Denkschritt).

Bei der Einzelsubsumtion (z.B. „Sache“) kann ein Rechtsfall nun so liegen, dass die Übereinstimmung bzw. Nichtübereinstimmung von Tatbestandsmerkmal und Sachverhaltsbe-standteil ohne weiteres evident ist. So ist z.B. ein Autoreifen ohne Weiteres eine Sache, eine Forderung (ein vergeistigtes Recht) dagegen wäre das typische Beispiel für eine Nichtübereinstimmung.

Häufig ist das Verhältnis von Tatbestandsmerkmal und Sachverhaltsmerkmal aber nicht so einfach. Die fehlende Evidenz kann auf beiden Seiten beruhen:

Variante 1: Der zu beurteilende Lebenssachverhalt ist klar: T hat einen Vogel um-dressiert (Fall 7). Nicht klar ist aber, ob der Vogel eine „Sache“ ist, und ob ein Umdressieren ein „beschädigen“ darstellt.

Variante 2: Hier ist es genau umgekehrt: Klar ist die Voraussetzung: Vorsatz ist Wissen und Wollen. Nicht klar ist aber, ob ein Mann, der um seine Aids-Infektion weiß und mit einer Frau ungeschützt Sex hat, dieses Wissen und Wollen im Hinblick auf eine Tötung oder Körperverletzung aufweist.

Bei der Subsumtion kann also sowohl eine schwierige Interpretation des Tatbestandsmerkmals erforderlich sein, um sich dem klaren Sachverhalt anzunähern (Variante 1), als auch eine schwierige Interpretation des Sachverhaltes geboten sein, um sich dem klaren Tatbestandsmerkmal zu nähern (Variante 2). Nun können Sie an dieser Stelle die Variante 2 getrost vernachlässigen, da die Sachverhalte Ihrer Klausuren im Studium immer klar und unstreitig gefasst sein sollten. Umso stärker müssen Sie sich aber auf die Variante 1 konzentrieren.

Die Einsichtigkeit von Tatbestandsmerkmal und Sachverhalt kann bei nicht evidenter Übereinstimmung (Vogel = Sache?; umdressieren = beschädigen?) nur hergestellt werden, wenn als erstes das Tatbestandsmerkmal „ausgelegt“ und durch eine Definition genauer und konkreter gefasst wird. Erst der definierte Begriff führt das völlig abstrakte Tatbestandsmerkmal durch die Definition – nunmehr um seine Abstraktheit entkleidet – inhaltlich näher an die Sachverhaltsbestandteile heran.

Es greift alles ineinander: Das Tatbestandsmerkmal wird durch eine Definition als Endpunkt einer durchgeführten Auslegung für die Subsumtion erst aufbereitet; Auslegung und Definition sind ein notwendiges Tatbestands-Aufbereitungsprogramm für die Subsumtion. Ohne die die Tatbestandsmerkmale aufschließenden Auslegungen und Definitionen ist der Subsumtionsvorgang nicht nur im Strafrecht unmöglich. Die Auslegung mündet immer in eine Definition und erfolgt stets vor der Subsumtion. Ohne Auslegungsregeln und einen gewissen Definitionsschatz ist deshalb ein vernünftiges Arbeiten in der Juristerei nicht möglich. Beide wollen Sie nicht quälen, sondern Ihnen die Subsumtion erleichtern! Sie werden die Auslegungskunst und die Definitionslehre bald von mir lebendig gemacht bekommen.

Jedes Gesetz ist die Summe seiner TBMs

Band II Seite 71

  • Im Fall 1 untersuchen Sie zunächst, ob der linke Vorderreifen unter das abstrakte Merkmal „Sache“ in § 303 Abs. 1 StGB zu subsumieren ist. Diese Frage können Sie aber erst beantworten, wenn Sie die Vorfrage beantwortet haben: Was heißt eigentlich „Sache“ im Sinne des § 303 Abs. 1 StGB? „Sache“ ist ein denkbar weiter Begriff. Für die Auslegung kommt es auf die Körperlichkeit an. Erst durch den Bezug auf die Körperlichkeit gewinnt das Merkmal „Sache“ festere Konturen (Länge x Breite x Höhe). In diesem Sinne legt der Jurist das Merkmal „Sache“ wie folgt aus: Eine Sache ist jeder körperliche Gegenstand (vgl. auch § 90 BGB). Ein „Autoreifen“ ist ein solcher Gegenstand, fällt mithin unter den Begriff „Sache“.
  • Nun wenden Sie sich dem nächsten Tatbestandsmerkmal zu, nämlich „fremd“. Für die Begriffsentfaltung (Auslegung) des Tatbestandsmerkmals „fremd“ kommt es auf das Eigentum an der Sache an. Erst durch diesen Bezug gewinnt dieses Merkmal feste Konturen. Man definiert: Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines Dritten steht, also weder Alleineigentum des Täters noch herrenlos ist (vgl. § 959 BGB). Dieser Satz enthält die Definition des Begriffs „fremd“ i.S. des § 303 StGB ebenso wie i. S. des § 242 StGB. Der nächste Schritt besteht nun wiederum darin, den „Vorderreifen des N“ unter die Definition des Begriffs „fremd“ zu subsumieren. Eigentümer des Wagens und damit des Vorderreifens ist N, also ein anderer als der Täter T. Mithin handelt es sich bei dem Vorderreifen um eine fremde Sache.
  • Ob T aufgrund des geschilderten Sachverhaltes den Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB erfüllt hat, hängt letztlich noch davon ab, ob er den Reifen durch Zerstechen „beschädigt“ hat. Dabei ist zu beachten, dass die Tathandlungen „beschädigen“ und „zerstören“ hier alternativ und nicht kumulativ vorliegen müssen, es also ausreicht, dass der Reifen beschädigt worden ist.

Nehmen wir einmal an, die Täter N und T wendeten in den Fällen 2 und 3 ein, dass die Sachen jeweils äußerlich unversehrt geblieben seien, mithin ein „Schaden“, also eine Substanzverletzung – der wesentliche Inhalt des Wortes „beschädigen“ – gar nicht vorliege; im Übrigen brauche man den Schlauch (Fall 2) nur wieder aufzupumpen bzw. die Uhr wieder zusammenzusetzen (Fall 3). Diese Einwände zeigen, dass das Tatbestandsmerkmal „beschädigen“ zunächst ausgelegt werden muss, bevor man das Herauslassen der Luft bzw. das Zerlegen der Uhr unter dieses Merkmal subsumieren kann. Die Auslegung des Merkmals „beschädigen“ hängt vom Zweck ab, den § 303 StGB verfolgt. Schutzzweck dieses Paragraphen ist es zu verhindern, dass der Wert einer Sache für den Eigentümer herabgesetzt oder vernichtet wird, und zwar nicht nur der Substanzwert, sondern auch der Gebrauchswert. Erst durch diesen Bezug gewinnt das Merkmal „beschädigen“ seine näheren Umrisse. Die strafrechtliche Definition des Merkmals „beschädigen“ muss daher vor dem Hintergrund dieses Schutzzweckes des § 303 StGB nicht unerheblich vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichen. Während dieser unter „beschädigen“ in erster Linie nur eine Substanzverletzung versteht (z.B. zerkratzen, zerschneiden, zerstechen), definiert das Strafrecht den Begriff wie folgt: Eine Sache ist beschädigt, wenn der Täter ihre Substanz verletzt oder ihre bestimmungsgemäße Funktionstauglichkeit nicht nur geringfügig beeinträchtigt.

Aber selbst diese Definitionen sind nicht immer ein Allheilmittel. Das Umdressieren eines „guten“ Wellensittichs in einen „bösen“ Wellensittich (Fall 7) lässt sich nicht mehr ohne weiteres mit dem Begriff „beschädigen“ und seiner konkretisierenden Definition zur Deckung bringen. Es handelt sich offensichtlich um einen Problemfall. Um die Evidenz (Einsichtigkeit) herzustellen, sind Ihre Argumentation und Ihre Rhetorik gefragt. Was ist die bestimmungsgemäße Funktionstauglichkeit eines Wellensittichs? Das Fliegen? Seine Buntheit? Das Singen? – Auch das Sprechen? Wenn ja: Die generelle Fähigkeit zu sprechen (die hat er nach wie vor) oder die individuelle für die Tante wichtige Fähigkeit (die hat er nicht mehr)? Ist also die bestimmungsgemäße Funktionstauglichkeit objektiv oder subjektiv zu bestimmen? Sie sehen: Um das Zerstechen eines Autoreifens als Sachbeschädigung zu erfassen, bedarf es keines langen Studiums. Um aber das Umdressieren eines Wellensittichs als eine solche Beschädigung anzusehen (oder auch nicht), muss man juristisch ausgebildet sein.

Nunmehr ist es ein Leichtes, in den Fällen 1, 2 und 3 die Subsumtion, d.h. den formal-logischen Schluss, zu vollziehen. T hat im Fall 1 die Substanz des Vorderreifens verletzt, mithin den Reifen „beschädigt“. In den Fällen 2 und 3 ist zwar keine substanzielle Verletzung des Reifens bzw. der Uhr eingetreten, jedoch ist die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit des Reifens bzw. der Uhr beeinträchtigt worden. Somit liegt auch hier ein „beschädigen“ im Sinne des § 303 StGB vor.

Ein guter Rat zum Schluss: In Ihren Klausuren „sollen“ Sie laut Expertenmeinung nur in diesem Gutachtenstil schreiben. Einer der größten Fehler beim Klausuren-schreiben soll angeblich darin bestehen, den verpönten Feststellungsstil zu verwenden. Das stimmt aber so nicht! Wollte man den höchst aufwendigen Gutachtenstil konsequent durchhalten, so bedürfte man nicht 4, sondern 12 Stunden für eine Klausur; man käme nicht mit zwanzig Seiten Klausurentext aus, sondern die Ausarbeitungen würden auf den Umfang eines Epos‘ anschwellen. Dass man sein Klausurenwerk dennoch in der gebotenen Zeit und der gebotenen Kürze vollenden kann, liegt an folgendem Trick: Alles, was unproblematisch und fraglos ist, was also kein vernünftiger Mensch in Zweifel ziehen würde, wird als einfache Feststellung geschrieben, so ganz ohne Subsumtion. Niemand hätte z.B. beim Herauslassen der Luft aus Nachbars Reifen den geringsten Zweifel an der „Sachqualität“ und „Fremdheit“ des Autoreifens. Also stellt man lapidar fest: „Bei dem Autoreifen des Nachbarn N handelt es sich um eine für T fremde Sache.“ (Basta!) Jetzt erst wird auf den Gutachtenstil umgeschaltet. Denn das Tatbestandsmerkmal „beschädigen“ ist offensichtlich problembehaftet im Falle der „Entlüftung“ eines Autoreifens.

Das „Gutachtenschreiben“ verführt dazu, diesen Feststellungsstil zu unterdrücken. Klausuren enthalten zwar immer 4 bis 6 Probleme. Der überwiegende Teil ist aber unproblematisch und muss daher als einfache Feststellung im Feststellungsstil präsentiert werden. Feststellungen erfordern nur einen geringen Aufwand. Diese Präsentationsform ist daher zeitlich und räumlich äußerst ökonomisch. Sie erleichtert nicht nur dem Klausuranden das Leben, sondern auch dem Prüfer. Das wird sich in einer guten Benotung auswirken. Die Präsentationsform „Feststellung“ ist freilich ungewohnt. Sie klingt nicht wie der übliche juristische Gebetsruf, und deshalb neigen die Klausuranden dazu, auch offenkundige Feststellungen in ihren Klausuren mit juristisch klingenden Gutachtengarnierungen zu versehen. Hierin liegt die tiefere Ursache dafür, dass die meisten Klausuranden in ihren Klausuren mit der Zeit nicht zurechtkommen. Es ist nicht die Aufgabe des Klausuranden, alles und jedes zu problematisieren und sich damit in Zeit und Raum zu verlieren. Man könnte den „unproblematischen Rest“ auch einfach ganz fallen lassen, bestünde nicht die große Gefahr, die Gesamtstruktur der Klausur aus dem Auge zu verlieren. Die Plastizität, die Prägnanz, die Anschaulichkeit der Klausurendarstellung – mit einem Wort: die Ordnung – ginge verloren. Man benutzt die nackten „Basta-Teile“ lediglich der Vollständigkeit halber als verbindende Zwischenschritte zu den „Problem-Teilen“ auf dem Weg zu einer geschlossenen, formvollendeten Lösung.

Keine Angst: Sie wachsen so ganz von alleine allmählich in das „Gutachtenschreiben“ hinein! Sehr schnell werden Sie die Fähigkeit erwerben, zwischen der lediglich festzustellenden Normalität und den Problemen in der Klausur zu unterscheiden. Klar ist: Der Gutachtenstil ist äußerst aufwendig – Urteils- und Feststellungsstil sind äußerst ökonomisch! Das heißt übersetzt für Klausuren:

  • Unmittelbar Evidentes, also Offenkundiges, was direkt einleuchtet, ist Nebensache: Also „Basta-Stil“.
  • Mittelbar Evidentes, was nicht direkt einleuchtet, ist Hauptsache: Also „Gutachtenstil“.

Noch ein guter Rat: Die Präsentationsform „Gutachten“ birgt vier gravierende Gefahren, vor denen man sich hüten muss: Sie verführt

  • erstens dazu, den Sachverhalt bei der Subsumtion zu wiederholen,

  • zweitens das Gesetz bei den Prämissen ständig abzuschreiben und zu wiederholen.

Beides sind sinnlose Beschäftigungen. Der Prüfer kennt beides! Er ärgert sich, wenn er solche nicht zielführenden Ausführungen lesen muss.

  • Drittens, abstrakte Abhandlungen, losgelöst vom konkreten Fall (Besinnungsaufsatz), zu (im besten Fall) juristischen Themen zu unterbreiten

  • und viertens, die Arbeit am und mit dem Gesetz zu vernachlässigen.

Die Erkenntnisse des eben Gelernten bringen erst den Übergang vom „Menschen“ zum „Juristen“ hervor:

  • Passendes Gesetz als Antwortnorm suchen, egal ob im BGB oder im StGB

  • Tatbestandsmerkmal um Tatbestandsmerkmal herausstanzen

  • Stopp: Stolpern Sie über ein Tatbestandsmerkmal?

  • Das ist dann der Fall, wenn Sie es nicht ohne Weiteres bejahen oder verneinen können. Dabei stellen Sie sich einen Normalfall vor, der den Gesetzgeber wohl zur Schaffung dieses Tatbestandsmerkmals veranlasst haben könnte.

  • Jetzt kehren Sie zu Ihrem „Stolperer“ zurück.

  • Und? – Handelt es sich um eine erhebliche Abweichung vom Normalfall oder um eine unerhebliche?

  • Wenn „erheblich“, folgt jetzt der Kraftakt im Gutachten! Auslegung betreiben – Definition festlegen – Subsumtion vornehmen – Problemdiskussionen vornehmen mit „Pro und Contra“.

  • Erst jetzt lassen Sie Ihr Rechtsgefühl sprechen und dann treffen Sie die Entscheidung: Conclusio. Zwischenergebnis festhalten.

  • So ist es und so wird es immer bleiben!

Etwas Kritik muss sein: Ich will Sie jetzt nicht verunsichern, nur sensibilisieren!

Die Subsumtionsmethode hält strengen (natur)wissenschaftlichen Kriterien nicht so recht stand. Sie weist nämlich mangelnde Vorhersehbarkeit und damit fehlende Objektivität in der Rechtsgewinnung auf. Stichwort: 1 Fall, 1 Problem, 3 Meinungen, 3 Urteile! Die Subsumtionsmethode ist offensichtlich nicht das absolut sichere logisch-deduktive Verfahren, das immer und notwendig den „einzig richtigen“ Eintritt der Rechtsfolge bewirkt. Das liegt daran, dass sowohl die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes als auch die Tatsachen des Falles ausgelegt, definiert und wertend aufeinander bezogen werden müssen und damit einer Objektivität entzogen sind und einer Subjektivität Platz geben. Ein weiterer Grund ist, dass diese Auslegungen und die wertenden Zuordnungen eine nicht unerhebliche Portion persönliches „Rechtsgefühl“ der Anwender enthalten und somit die „rechtsgefühlte“ Rechtsfolge im Nachhinein manchmal nur scheinbar mit und aus dem Gesetz abgeleitet wird.

Verbotene und sittenwidrige Rechtsgeschäfte

In diesem Kapitel wollen wir nun erörtern, in welchen Fällen ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts nichtig ist. Auch wenn ein Rechtsgeschäft nämlich nach allen Regeln der Vertrags-, Form- und Willenserklärungskunst an sich wirksam wäre, kann ihm das Gesetz die Anerkennung immer noch verweigern.

Ähnlich wie eine bestimmte Form nur eingehalten werden muss, wenn sich dies – ausnahmsweise – aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung ergibt, kommt eine Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen deren Inhalts nur ausnahmsweise und in engen, durch das Gesetz abgesteckten Grenzen in Betracht.

Die an einem Rechtsgeschäft Beteiligten haben grundsätzlich die Möglichkeit, den Inhalt ihrer Vereinbarungen frei zu bestimmen. Das ergibt sich aus dem das BGB
– insbesondere das Schuldrecht – prägenden Prinzip der Vertragsfreiheit
(Privatautonomie), d.h. der Freiheit des einzelnen Bürgers, seine Lebensverhältnisse durch Vertrag eigenverantwortlich zu gestalten, mit wem auch immer und mit welchem Inhalt auch immer. Dieses Prinzip ist für das Rechtsleben von überragender Bedeutung. Es ermöglicht den Beteiligten insbesondere, die unterschiedlichsten Vereinbarungen, ausschließlich auf ihre Bedürfnisse ausgerichtet, wirksam zu treffen.

Um dieses Ziel erreichen zu können, besagt das Prinzip der Vertragsfreiheit folgerichtig weiter, dass ein z.B. schuldrechtlicher Vertrag (das Prinzip gilt auch in einigen anderen, später zu erörternden Rechtsgebieten) inhaltlich nicht notwendigerweise einem der im Gesetz vorgesehenen Vertragstypen des besonderen Schuldrechts des § 433 ff. entsprechen muss.

Beispiel: Anstelle eines Miet- oder eines Kaufvertrages über einen Pkw schließen V und K einen „Mietkaufvertrag“, wonach K das Auto über eine gewisse Zeit mietet und nach Zahlung des letzten Mietzinses für einen Restbetrag das Eigentum an dem Pkw erwirbt. Ein solcher Vertrag ist wirksam, obwohl er als Vertragstyp im Gesetz nicht vorgesehen ist. Bestünde diese Möglichkeit nicht, so wären V und K darauf angewiesen, entweder einen Kaufvertrag oder einen Mietvertrag abzuschließen, obwohl weder der eine noch der andere Vertragstyp vollständig ihrem übereinstimmenden Willen entspricht.

Der Vertragsfreiheit sind allerdings inhaltlich bestimmte gesetzliche Grenzen gesetzt, deren Nichteinhaltung zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes führt und zwar dort, wo durch ihren Missbrauch höherrangige Prinzipien der Gerechtigkeit, der Sittlichkeit oder auch der Sozialstaatlichkeit verletzt werden. Das Gesetz kennt hierzu u.a. zwei Fallgruppen, nämlich:

      • die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134)

      • die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138).

1. Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB)

Der Gesetzgeber hat in den verschiedensten Rechtsgebieten zur Regelung eines geordneten Zusammenlebens Verbote aufgestellt. Beispiele hierfür sind: Strafrechtliche Verbote nach dem Strafgesetzbuch, Verbote im Straßenverkehr nach dem Straßenverkehrsgesetz und der Straßenverkehrsordnung, Umweltbelastungsverbote, baupolizeiliche Verbote nach der Landesbauordnung, lebensmittelrechtliche Verbote, Einfuhr- und Erwerbsverbote nach dem Betäubungsmittelgesetz usw. usw. … Diese Verbote könnten ihre beabsichtigte Wirkung aber nicht entfalten, wenn es den Beteiligten im Rechtsverkehr uneingeschränkt möglich wäre, auf dem Gebiet des Privatrechtes wirksame Rechtsgeschäfte abzuschließen, die auf die Vornahme von verbotenen Handlungen gerichtet sind. Es würden sonst nämlich rechtsgeschäftliche Verpflichtungen des Einzelnen begründet, gegen gesetzliche Verbote zu verstoßen. Daraus folgt die Regel, dass solchen Erfüllungsansprüchen die Wirksamkeit zu versagen ist, anderenfalls ein unerträglicher Selbstwiderspruch der Rechtsordnung einträte.

Beispiel: Vereinbarte der rauschgiftabhängige A mit dem Dealer D, dass dieser ihm aus Amsterdam 100 Gramm Heroin mitbringen solle, so wäre – wenn diese Vereinbarung wirksam wäre – der D gegenüber dem A verpflichtet, eine Handlung vorzunehmen, durch die er sich strafbar machen würde. Die Einfuhr und Veräußerung von Betäubungsmitteln ist gem. § 29 BTMG (Betäubungsmittelgesetz) strafbewehrt. A müsste konsequenterweise sogar berechtigt sein, zur Durchsetzung seiner Rechte aus § 433 Abs. 1 gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, durch die der D dann mit Hilfe der Gerichte zur Vornahme strafbarer Handlungen gezwungen würde. Klage, Urteil und dann Zwangsvollstreckung mit staatlicher Hilfe – absurd!

Aus diesen Gründen bestimmt § 134, dass

  • ein Rechtsgeschäft,

  • das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, grundsätzlich nichtig ist.

Die Vorschrift enthält allerdings die wichtige Einschränkung:

  • … wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.“

Damit ist gemeint, dass das Rechtsgeschäft entgegen dem eben entwickelten Gedanken trotz Verstoßes gegen ein Verbot doch wirksam ist, wenn sich dies aus dem Verbots-„Gesetz“ ergibt. Damit fällt die Entscheidung über die Nichtigkeit nicht in § 134, sondern in dem Verbotsgesetz. Durch dessen Auslegung ist zu entscheiden (Sinn und Zweck!), ob neben der angeordneten Sanktion Buße oder Strafe auch die privatrechtliche Nichtigkeit eintreten soll.

Ob diese Rechtsfolge – also die Wirksamkeit der Vereinbarung trotz Verstoßes gegen das Verbot – von dem das Verbot enthaltenden Gesetz gewollt ist, ergibt sich allerdings in den seltensten Fällen ausdrücklich aus dessen Wortlaut. Es muss vielmehr für die einzelnen gesetzlichen Verbote ermittelt werden, ob deren Sinn und Zweck eine Nichtigkeit von privatrechtlichen Vereinbarungen erfordert, die gegen das Verbot gerichtet sind.

Diese Abgrenzung kann sehr schwierig sein und hat für die verschiedenen, zumeist schon sehr lange bestehenden gesetzlichen Verbote in der Rechtsprechung zu einer umfangreichen Kasuistik, d.h. nach vielen Einzelfällen ausgerichteten Anzahl von Entscheidungen geführt. Dabei haben sich folgende Grundsätze als inzwischen gefestigte Rechtsprechung herausgebildet:

Das Verbot richtet sich gegen die Umstände des Rechtsgeschäfts

Handelt es sich bei dem Verbot lediglich um eine sogenannte Ordnungsvorschrift, so ist das gegen diese Bestimmung gerichtete Rechtsgeschäft regelmäßig wirksam.

Unter einer Ordnungsvorschrift ist in diesem Zusammenhang ein Verbot zu verstehen, das sich nicht gegen den Inhalt des Geschäftes, sondern gegen die Umstände seines Zustandekommens richtet.

Beispiel: An einem Montag ruft der Kunde K den Phonohändler H um 23.30 Uhr in dessen Geschäft an und einigt sich mit ihm über den Erwerb eines bestimmten Fernsehgerätes. Kann K später die Lieferung des Gerätes verlangen?

Hier liegt ein Verstoß gegen das Ladenschlussgesetz vor, das – jedenfalls derzeit noch – den Abschluss von Ladengeschäften nachts regelmäßig verbietet.

Dieses Gesetz will nicht den Rechtserfolg, nämlich den Verkauf von Sachen an sich verbieten, sondern lediglich – und zwar zum Schutze der Mitarbeiter des Händlers – verhindern, dass dies außerhalb der Ladenöffnungszeiten geschieht. Es liegt mithin eine bloße Ordnungsvorschrift vor, weswegen ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führt. K kann daher die Lieferung des Gerätes aus § 433 Abs. 1 verlangen.

Das Verbot richtet sich gegen den Inhalt des Rechtsgeschäfts

Handelt es sich demgegenüber um ein Verbot, das sich gegen den Inhalt des Geschäftes richtet – soll also der Rechtserfolg verhindert werden –, so ist weiter zu unterscheiden:

  • Ist das Verbot gegen beide Geschäftspartner gerichtet, so tritt regelmäßig Nichtigkeit ein.

Im obigen Dealer-Beispiel verstößt die Vereinbarung gegen § 29 BTMG. Diese Bestimmung verbietet u.a. die Veräußerung und den Erwerb von Betäubungsmitteln wie Heroin. Es liegt damit ein Verbot vor, das sich gegen den Inhalt des Geschäftes richtet. Weiter betrifft es sowohl den Verkäufer wie den Käufer. Aus diesem Grunde ist das Geschäft gem. § 134 nichtig, so dass G kein Anspruch auf Lieferung des Heroins aus § 433 Abs. 1 zusteht.

  • Ist das Verbot lediglich gegen einen der Vertragspartner gerichtet, so ist das Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam.

Bei den Verkaufsverhandlungen behauptet der Verkäufer V wahrheitswidrig, das angebotene Bild sei ein echter, handsignierter Farbdruck von Chagall. Tatsächlich handelt es sich – was V auch weiß – um eine Fälschung. K kauft das Bild. Ist ein Vertrag wirksam zustande gekommen?

Hier liegt in dem Verkauf des Bildes von V an K ein Betrug (§ 263 StGB) vor. Es handelt sich dabei um ein Verbotsgesetz, das gegen den Inhalt des Geschäftes (Verkauf unter Täuschung des Käufers) gerichtet ist. Dennoch ist das Geschäft nicht nichtig, weil sich das Verbot nur gegen den Verkäufer und nicht auch gegen den Käufer richtet. Dass das Ergebnis so richtig ist, beweisen auch die §§ 123, 142: Der Käufer hat die Möglichkeit, sich von dem zunächst wirksamen Vertrag durch Anfechtung wieder zu lösen – was er tun kann, aber nicht tun muss.

Mehr als diese knappe Systematik, deren Anwendung im Einzelfall immer noch erhebliche Auslegungsprobleme enthalten kann (wann richtet sich ein Verbot z.B. nur gegen einen Vertragspartner?), soll hier nicht vermittelt werden. Wenn Sie Appetit bekommen haben, nehmen Sie den „grauen Dicken“ (Palandt) zur Hand und fangen Sie an zu stöbern zu § 134!

Speziell zur Schwarzarbeit: Wegen der weitreichenden Bedeutung in der Praxis soll noch kurz auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Problem der Schwarzarbeit eingegangen werden, bei der der Bundesgerichtshof die oben in Grundrissen skizzierte Systematik noch durch das zusätzliche Kriterium der Kenntnis weiter unterteilt hat.

Schwarzarbeit ist das Erbringen von Arbeitsleistungen u.a. dann, wenn eine durch § 14 der Gewerbeordnung vorgesehene Anzeige vor Beginn eines sog. stehenden Gewerbes bei der zuständigen Behörde nicht abgegeben worden ist und aus der Tätigkeit wirtschaftliche Vorteile in erheblichem Umfange gezogen werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit). Der Bundesgerichtshof hat in seiner grundlegenden und lesenswerten Entscheidung (BGHZ 85, 39, 43) die Abgrenzungskriterien zu § 134 aufgegriffen und entschieden, dass Verträge, die gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen, grundsätzlich gem. § 134 nichtig seien. Diese Entscheidung stellt insbesondere darauf ab, dass sich das Verbotsgesetz gegen beide Vertragspartner richtet: In § 2 des Gesetzes ist nämlich auch die Beauftragung mit Schwarzarbeit verboten, und, wie die Verrichtung von Schwarzarbeit selbst, sogar als Ordnungswidrigkeit mit der Verhängung von erheblichem Bußgeld bedroht.

In einer späteren, in der Literatur umstrittenen Entscheidung (BGHZ 89, 369, 373) hat der BGH dann einschränkend entschieden, dass die Nichtigkeit nicht eintrete, wenn der Auftraggeber nicht gewusst habe, dass die Arbeit als Schwarzarbeit durchgeführt werde. Nur so könne den berechtigten Belangen des Auftraggebers, den der Gesetzgeber u.a. habe schützen wollen, hinreichend Rechnung getragen werden. Diese Begründung zielt auf eine gerade für den Fall der Schwarzarbeit überaus wichtige rechtliche Konsequenz aus der Entscheidung über die Wirksamkeit oder Nichtigkeit des Vertrages: Der Auftraggeber hat nämlich nur dann einen Anspruch z.B. auf Beseitigung von etwaigen Mängeln und Schäden an einem errichteten Gebäude (sog. Gewährleistungsansprüche), wenn der zugrunde liegende (Werk-)Vertrag wirksam ist.

Beispiel: Schneidet die in einem Friseursalon angestellte Friseuse Emma Schmitz nach Feierabend regelmäßig bei sich zu Hause gegen Entgelt den Nachbarinnen der näheren Umgebung die Haare, so kommen zwischen ihr und den Kundinnen keine wirksamen Verträge (§ 631)zustande. Es liegt nämlich ein – hier ohne nähere Begründung zu unterstellender – Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vor, was die Kundinnen – zumindest in einer hierfür ausreichenden „Parallelwertung in der Laiensphäre“ – wussten. Letzteres ergibt sich aus den Umständen: Arbeit außerhalb des Friseursalons und nach Feierabend. Fühlt sich die „Kundin“ Gräfin Billa v. Chor am Weiler nach dem Schnitt völlig verunstaltet, so stehen ihr jedenfalls keine vertraglichen Gewährleistungsansprüche zu, da der Werkvertrag gem. § 134 nichtig ist.

Hat dagegen der Bauherr Jupp Schmitz nicht gewusst, dass die Maurerkolonne „schwarz“ arbeitet, bleibt der Vertrag wirksam und mögliche Gewährleistungsansprüche ihm erhalten.

Zum Umfang der Nichtigkeit

Ergibt die Auslegung des Verbotsgesetzes, dass das Rechtsgeschäft gem. § 134 nichtig ist, so erfasst diese Nichtigkeit aufgrund des Abstraktionsprinzips regelmäßig nur das Verpflichtungs- und nicht auch das Verfügungsgeschäft. Dies bedeutet, dass eine Verfügung, die aufgrund eines gesetzwidrigen und damit nichtigen Rechtsgeschäftes vorgenommen worden ist, wirksam ist. Der Verfügende hat jedoch regelmäßig aus § 812 Abs. 1 S. 1 einen Bereicherungsanspruch, weil die Verfügung ohne Rechtsgrund vorgenommen worden ist.

2. Der Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB)

Der Fall des § 138 Abs. 1 BGB

Ein Rechtsgeschäft ist nach dem Wortlaut des § 138 Abs. 1 nichtig, wenn es „gegen die guten Sitten verstößt“.

Diese knappe Formulierung des Gesetzes lässt zwar erkennen, welcher Art von Rechtsgeschäften die Wirksamkeit verwehrt werden soll, ein brauchbares Abgrenzungskriterium stellt sie jedoch nicht dar. Schon das Reichsgericht hat sich um eine Definition des unbestimmten Rechtsbegriffes „gute Sitten“ bemüht und dabei den Grundsatz entwickelt, ein Rechtsgeschäft sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn es gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ verstoße (z.B. RGZ 80, 219, 221 – eine auch wegen ihres noch heute aktuell erscheinenden Sachverhaltes lesenswerte Entscheidung). Der BGH hat diese Definition übernommen (z.B. BGHZ 10, 228, 232). Auch sie bedarf näherer Erläuterung, wobei hier eine kurze Erörterung der wesentlichen Grundsätze genügen soll, während Ihnen zur Vertiefung die umfangreichen Darstellungen im „Palandt“ zu § 138 zur Verfügung stehen.

Die vorstehende Definition besagt zunächst, dass ein an den allgemein in der Bevölkerung vertretenen Anschauungen orientierter Maßstab über das sittlich zu Verwerfende zugrunde zu legen ist. Damit sind extreme, völlig aus dem Rahmen des Üblichen fallende Anschauungen Einzelner außer Betracht zu lassen. Weiter ergibt sich aus dieser Definition, dass die Beurteilung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, im Laufe der Zeit dem Wandel der Anschauungen über sittliche Werte in der Gesellschaft unterliegt. Dies wird besonders deutlich im Zusammenhang mit der eventuellen Sittenwidrigkeit geschlechtlicher Beziehungen, gilt aber auch für andere Bereiche.

Während das Amtsgericht Emden (NJW 75, 1363, 1364) einen Beherbergungsvertrag mit zwei Verlobten über ein Doppelzimmer auf Borkum mit der Begründung für sittenwidrig erklärt hat, die Gäste seien nicht miteinander verheiratet, führt der BGH in seiner Entscheidung (NJW 85, 130, 131) aus, es lasse sich „eine allgemeine gültige Auffassung, wonach das Zusammenleben unverheirateter Personen gleichen
oder verschiedenen Geschlechts zu zweit in einer eheähnlichen Gemeinschaft oder zu mehreren in einer Wohngemeinschaft sittlich anstößig sei, heute nicht mehr feststellen.“ Oder schauen Sie doch mal in das neue Prostitutionsgesetz, das mit der jahrtausendalten Sittenwidrigkeit des sog. „Dirnenvertrages“ endgültig aufräumt. Der „älteste“ Vertrag der Welt im „ältesten“ Gewerbe der Welt ist jetzt gem. § 1 ProstG wirksam.

Vom Schutzzweck des § 138 Abs. 1 her gesehen lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden:

Fallgruppe 1: Zum einen kann die Sittenwidrigkeit in einer nicht zu billigenden Handlungsweise gerade gegenüber dem Geschäftspartner zu sehen sein.

Fallgruppe 2: Zum anderen können aber auch die Handlungen beider Geschäftspartner sittenwidrig sein, wenn die Interessen der Allgemeinheit oder Dritter in unzumutbarer Weise verletzt werden.

Zur Fallgruppe 1 gehören insbesondere die Fälle des Missbrauchs einer Macht- oder Monopolstellung, um dem anderen Teil unangemessene Vertragsbedingungen aufzuzwingen. Dies geschieht häufig durch sog. Knebelungsverträge, bei denen der Vertragspartner unangemessen in seiner Dispositionsfreiheit beschränkt wird.

Beispiel: Die Brauerei B-AG gewährt dem Gastwirt G zur Einrichtung einer neuen Gaststätte ein verzinsliches Darlehen über 100.000 €. Als Gegenleistung verpflichtet sich G, 25 Jahre lang mindestens 500 hl Pils oder Kölsch jährlich von der B-AG abzunehmen und kein Bier einer anderen Brauerei in seiner Gaststätte auszuschenken. Wirksam?

Wegen der langen Laufzeit wird der Gastwirt durch den Vertrag in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit in einer Weise eingeschränkt, die das Übliche in dieser Geschäftsbranche weit überschreitet. So kann G ein günstigeres Bierangebot auf dem Markt während der gesamten Laufzeit von 25 Jahren nicht wahrnehmen und muss zudem noch die Mindestabnahmepflicht erfüllen. Eine solche Verpflichtung kann für einen kürzeren Zeitraum an sich zwar durchaus eine angemessene Gegenleistung für ein (in solchen Fällen meist besonders günstiges) Darlehen sein. Das gilt aber nicht mehr, wenn die Laufzeit übermäßig weit ausgedehnt wird. Denn der Gastwirt kann die wirtschaftliche Entwicklung der Gaststätte für einen so langen Zeitraum nicht abschätzen und wird daher durch den Vertrag in eine unzumutbare Abhängigkeit gebracht, die auch durch besonders günstige Darlehenskonditionen nicht aufgewogen wird. Nach der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu diesen sog. Bierlieferungsverträgen (vgl. z.B. BGH NJW 85, 2693, 2695) ist deswegen ein solcher Vertrag mit einer Bezugsbindung über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren in aller Regel sittenwidrig und daher gem. § 138 Abs. 1 nichtig.

Bei einem so langen Zeitraum ist es nicht erforderlich, dass neben der Dauer auch noch weitere Kriterien auf eine nicht hinnehmbare Ausnutzung der wirtschaftlichen Übermacht des Vertragspartners hindeuten. Bei kürzerer Laufzeit wäre das demgegenüber anders: Es müssten dann alle weiteren Umstände des Einzelfalles zur Begutachtung herangezogen werden. Dabei können in derartigen Fällen z.B. in Frage kommen: Die Festlegung der Mindestabnahmemenge im Verhältnis zu dem zu erwartenden Umsatz, die Bedingungen für die Rückzahlung des Darlehens, die Zinshöhe und der Grad der Unerfahrenheit des Gastwirtes.

Eine solche Gesamtsicht aller Umstände, wie sie soeben im obigen Beispielsfall angesprochen wurde, ist in nahezu allen Fällen der Prüfung des § 138 anzustellen. Da diese jedoch in der täglichen Praxis nur sehr selten erforderlich wird, soll hier nicht weiter auf diese Problematik eingegangen werden.

Hingewiesen sei aus der ersten Fallgruppe noch auf die sog. Ratenkreditverträge, die nicht selten wegen Überteuerung als sittenwidrig anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Kreditverträge, bei denen sich der Darlehensnehmer als Gegenleistung zu dem erhaltenen Kapital dazu verpflichtet, während eines festliegenden Zeitraumes monatlich eine bestimmte Summe zu erbringen („48 Monate lang 399 €“). In diesem Betrag sind Kapitalrückführung und Zinsen enthalten. Da die Höhe der Zinsen aus jenem Betrag ohne komplizierte mathematische Berechnung nicht zu ersehen ist, bietet dieser Kredittyp den Anbietern die Gelegenheit, unter Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Übermacht im Verhältnis zu dem Kreditnehmer für diesen wirtschaftlich besonders ungünstige Verträge abzuschließen. Näheres zu den Voraussetzungen, unter denen bei derartigen Verträgen Sittenwidrigkeit anzunehmen ist, sowie zur Methode der Berechnung der Zinsen, jeweils mit Hinweisen auf die umfangreiche Rechtsprechung, finden Sie im Palandt zu § 138.

Zur Fallgruppe 2 gehören die Fälle, in denen durch Vereinbarung der Beteiligten schützenswerte Vermögens- oder sonstige Interessen von Dritten oder der Allgemeinheit verletzt werden. Hierunter fällt z.B. die sog. Übersicherung von Krediten: Im Wirtschaftsleben werden Geschäftsbeziehungen regelmäßig im Vertrauen darauf aufgenommen, dass für die entstehenden Forderungen das Vermögen des Geschäftspartners als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Verpfändet nun jemand einen Teil seines Vermögens zur Sicherheit etwa eines Kredites, so steht dieser Vermögensteil unter bestimmten Umständen (Einzelheiten dazu später) seinen übrigen Gläubigern nicht zur Verfügung. Aus diesem Grunde ist ein solches Geschäft regelmäßig sittenwidrig, wenn die gewährte Sicherheit im Verhältnis zu dem zugrunde liegenden Kredit übermäßig hoch ist (z.B. Kreditbetrag 100.000 €, verpfändetes Vermögen 2 Mio. €). Denn in solchen Fällen wird den übrigen Gläubigern ohne wirtschaftliche Notwendigkeit das haftende Vermögen entzogen.

Auch der folgende Beispielsfall gehört hier hin: Der gut verdienende A vereinbart mit seiner aus Gesundheitsgründen nicht mehr arbeitsfähigen nahezu vermögenslosen Ehefrau, von der er getrennt lebt, dass er ihr nach der bevorstehenden Scheidung einen Betrag von 100 € monatlich an Unterhalt zahlen werde. – Ist der Anspruch der Ehefrau dadurch wirksam auf 100 € beschränkt worden?

Gem. § 1585 c können Ehegatten über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung Vereinbarungen treffen. Es soll ihnen damit ermöglicht werden, eine einverständliche Regelung über Art und Höhe des Unterhalts zu finden, die ihren Verhältnissen besser angepasst ist als die gesetzliche Unterhaltspflicht (siehe oben: Prinzip der Vertragsfreiheit). Nach dem Wortlaut des § 1585 c können die Eheleute also auch einen Vertrag wie im Beispielsfall schließen. Dies ginge jedoch zu Lasten der Verwandten der Ehefrau oder des Trägers der Sozialhilfe, weil diese dann anstelle des nach dem Gesetz an sich verpflichteten Ehemannes der bedürftigen Ehefrau aufgrund des § 1601 ff. bzw. der einschlägigen Bestimmungen des Sozialgesetzbuches Unterhalt zu leisten hätten.

Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des BGH eine Unterhaltsvereinbarung, durch die „bewusst die Unterstützungsbedürftigkeit eines geschiedenen
Ehegatten zu Lasten der Sozialhilfe herbeigeführt wird“ den guten Sitten zuwider laufen und damit nichtig sein (vgl. BGHZ 86, 82, 88).

Diese Rechtsfolge tritt allerdings nicht immer ein, weil der Vereinbarung auch billigenswerte Motive zugrunde liegen können. Es ist daher – entsprechend den Ausführungen zur Fallgruppe 1 – „auf den aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter“ der Vereinbarung abzustellen.

Im Zusammenhang mit dem letzten Beispielsfall, insbesondere den Ausführungen am Ende, ist noch auf folgenden wichtigen Grundsatz hinzuweisen: In all solchen Fällen, in denen erst die „Zusammenschau aller Umstände“ das Unwerturteil ergibt, tritt die Nichtigkeit nur ein, wenn derjenige, dessen Verhalten zu missbilligen ist, diese Umstände auch kannte. Im letzten Beispielsfall muss der Ehemann also gewusst haben, dass seine Ehefrau kein Vermögen mehr hat und nicht mehr arbeitsfähig ist.

Ein (weiteres) Beispiel für die sittenwidrige Schädigung nicht der Allgemeinheit, wohl aber eines Dritten liegt vor, wenn die Mannschaftskapitäne der Fußballvereine Vorwärts 04 und TUS 09 vereinbaren, im bevorstehenden Meisterschaftsspiel 0:0 gegeneinander zu spielen, um so ein Vorwärtskommen des Konkurrenzvereins VfL Eintracht in der Tabelle zu verhindern.

Der Fall des § 138 Abs. 2 BGB

Im § 138 Abs. 2 hat der Gesetzgeber eine weitere Fallgruppe der sittenwidrigen Rechtsgeschäfte, nämlich den sog. „Wucher“, besonders geregelt.

Trotz dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung handelt es sich bei dem Wucher lediglich um einen Beispielsfall für den in § 138 Abs. 1 niedergelegten allgemeinen Grundsatz, was an der Eingangsformulierung „Nichtig ist insbesondere …“ deutlich wird. Aus diesem Grunde kann ein Rechtsgeschäft, das nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des in Betracht kommenden § 138 Abs. 2 erfüllt, durchaus trotzdem gem. § 138 Abs. 1 wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein.

Dies mag an folgendem Fall erläutert werden, in dem Sie auch die Tatbestandsmerkmale kennen lernen werden.

Beispiel: Der abenteuerlustige 20-jährige A aus einer niederbayerischen Kleinstadt gerät an einem Wochenende in Hamburg-St. Pauli in ein Animierlokal. Während sich die dortigen „Damen“ um ihn „kümmern“, bestellt A, ohne sich für die angegebenen Preise zu interessieren, 4 Flaschen Champagner. Später weigert er sich, die Rechnung der „Lola“ von insgesamt 3.160 € für die Getränke zu bezahlen. Mit Recht?

Anspruchsgrundlage der „Lola“: § 433 Abs. 2, klar.

Der Vertrag über den Verkauf des Champagner für 790 € pro Flasche könnte aber gem. § 138 Abs. 2 als wucherisch und damit sittenwidrig anzusehen sein. Der Preis steht – jedenfalls bei der aus den Umständen zu unterstellenden schlichten Qualität des Getränkes – in einem „auffälligen Missverhältnis“ zu der von dem Betriebsinhaber erbrachten Leistung. Weiter müssten eine Zwangslage, die Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche des A ausgebeutet worden sein.

In Betracht kommen insoweit die Ausnutzung der Unerfahrenheit und einer erheblichen Willensschwäche des A. Zur Unerfahrenheit würde es ausreichen, wenn ein ausführlicherer Sachverhalt ergäbe, dass A aufgrund seines jugendlichen Alters und seiner bisherigen Lebenserfahrung nicht damit rechnen konnte, dass für das Getränk solche Preise verlangt würden. Für die Ausnutzung einer erheblichen Willensschwäche wäre Voraussetzung, dass A zwar Inhalt und Folgen des Rechtsgeschäftes durchschaut hat, sich aber wegen einer verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit – etwa infolge der Anfechtungen durch die dargebotenen weiblichen Reize – nicht sachgerecht zu verhalten vermochte.

Ergibt die Prüfung, dass keines dieser Merkmale bejaht werden kann, so ist noch zu untersuchen, ob nicht die Vertragsbeziehungen gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ verstoßen und deswegen gem. § 138 Abs. 1 nichtig sind.

Das ist hier ohne weiteres zu bejahen, weil es mit dem allgemeinen Anstandsgefühl nicht zu vereinbaren ist, ein besonders hohes Entgelt für Getränke in einem Animierlokal deswegen zu fordern, weil die Gäste sich mit den vom Betriebsinhaber bereitgestellten Animierdamen betätigen können.

Zur Wirkung des Sittenverstoßes

Bei vorliegender Sittenwidrigkeit ist das Rechtsgeschäft nichtig (§ 138 Abs. 1). Die Nichtigkeit erfasst jedoch auch hier grundsätzlich nur das Verpflichtungsgeschäft und nicht auch das aufgrund des Abstraktionsprinzipes hiervon zu trennende Verfügungsgeschäft, weil die in der Verfügung liegende Änderung der Güterzuordnung regelmäßig an sich wertneutral ist. So ist z.B. im obigen Fall der überlangen Bierbezugsverpflichtung die Übereignung des Kreditbetrages wirksam, weil sie lediglich die Eigentumslage an dem Geld ändert, was für sich genommen mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden nicht unvereinbar ist.

Etwas anders gilt allerdings dann, wenn die Sittenwidrigkeit gerade in dem dinglichen Verfügungsgeschäft zum Ausdruck kommt. Ein Beispiel hierfür bildet der oben ange-sprochene Fall der Übersicherung: Gerade die dingliche Verfügung über den Vermögensteil schädigt die Gläubiger, weil sie auf diese Weise nicht ihrerseits darauf zurückgreifen können. Deswegen erfasst die Nichtigkeit in solchen Fällen auch das Verfügungsgeschäft.

Bei vorliegendem Wucher (§ 138 Abs. 2) sind beide Rechtsgeschäfte nichtig, da das Gesetz es so will: „… versprechen (Verpflichtungsgeschäft) oder gewähren (Verfügungsgeschäft) …“.

Die Willensmängel

Jedes Rechtsgeschäft, insbesondere also jeder Vertrag, besteht zumindest aus einer oder mehreren Willenserklärungen.

Dabei spiegelt im Normalfall die abgegebene Willenserklärung genau den tatsächlichen Willen des Erklärenden wider. Dies ist aber nicht selbstverständlich, vielmehr kann die Willenserklärung sog. Willensmängel aufweisen.

Von einem Willensmangel spricht man ganz allgemein dann, wenn der Wille des Erklärenden nicht mit dem objektiven Inhalt seiner Erklärung übereinstimmt. Der Verkäufer nennt z.B. für seine Ware versehentlich einen falschen Preis. Hier fallen Wille und Erklärung auseinander – ein Willensmangel.

Um die sehr verschiedenen Fälle möglicher Willensmängel erfassen zu können, müssen wir uns zunächst klar machen, welche Schritte auf Seiten des Erklärenden im Einzelnen erfolgen müssen, damit eine Willenserklärung zustande kommt. Die Willenserklärung hat einen langen und beschwerlichen Weg hinter sich, ehe sie ihr Ziel – den Rechtserfolg herbeizuführen – findet.

Beispiel: Student R will an der Hochschule in Köln Jura studieren. Weil dort die Vorlesungen schon sehr früh beginnen und weil sein alter Wecker unzuverlässig ist, schließlich auch weil er schon morgens gerne Hardrock-Musik hört, entschließt sich R, sich einen Radiowecker im Geschäft des Z zu kaufen.

Zerlegen wir die Genealogie der Willenserklärung in ihre Entstehungsphasen:

    • Zunächst entsteht bei dem (später) Erklärenden aus zumeist mehreren Motiven (Beweggründen) die Absicht, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen. Wir bezeichnen dies als die Phase der Willensbildung.

Früher Vorlesungsbeginn; alter Wecker unzuverlässig; Hardrock macht munter; …“

    • Danach erfolgt die ganz konkrete Entschlussfassung als Produkt des Willensbildungsprozesses:

Ich will mir einen Funk-Wecker der Marke X zum Preise Y bei Händler Z kaufen.“

    • Sodann muss die zur Erreichung der erstrebten Rechtsfolge notwendige Erklärung abgegeben werden, wodurch die Willenserklärung zustande kommt. Es erfolgt die Umsetzung des inneren, konkreten Willens (Geschäftswille) nach außen.

R erklärt im Geschäft:

Ich möchte diesen Wecker kaufen“ und zeigt auf ein als Einladung zur Abgabe von Angeboten harrendes Ausstellungsstück.

    • Schließlich muss diese empfangsbedürftige Willenserklärung noch wirksam werden, also rechtlich existent, meist durch Zugang gem. § 130 Abs. 1.

Z muss das Angebot also wahrgenommen haben.

Band II B!53

Auf dieser Strecke vom Motiv bis zum Zugang kann nun alles gut gehen: Motiv und Wille und Erklärung decken sich. Wir sprechen in dieser Konstellation von einer fehlerfreien oder mangelfreien Willenserklärung.

Auf dieser Strecke kann aber auch einiges schief gehen: Motiv und Wille und Erklärung decken sich nicht; sie fallen auseinander.

  • Fehler bei der Willensbildung

So kann es sein, dass die Beweggründe (Motive), auf die der Erklärende sich stützt, in Wahrheit so wie von ihm angenommen gar nicht zutreffen, dass also schon bei der Willensbildung ein Willensmangel auftritt.

In dem dargestellten Beispiel kann sich etwa später herausstellen, dass R doch nicht zur Hochschule Köln geht, dass seine Freundin schon einen Radiowecker für ihn als Geschenk zum bevorstehenden Geburtstag gekauft hat, dass der alte Wecker mit neuen Batterien doch noch einwandfrei funktioniert.

  • Fehler bei der Erklärung

In den weiteren dargestellten Phasen – nämlich bei der Erklärung des Geschäftswillens – sind drei völlig unterschiedliche Arten von Willensmängeln denkbar:

  • So kann zum einen die Abweichung der Erklärung von dem wahren Willen des Erklärenden unbewusst erfolgen, nämlich u.a. dann, wenn der Erklärende die Willenserklärung so, wie er sie tatsächlich abgegeben hat, gar nicht abgeben wollte. R weiß gar nicht, dass er etwas erklärt, das er nicht erklären will. Wille und Erklärung fallen unbewusst auseinander.

R möchte einen gelben Wecker kaufen, er zeigt aber aus Versehen auf einen roten.

Zu dieser Fallgruppe gehören der Inhaltsirrtum und der Erklärungsirrtum. Beide Fälle werden wir unten näher erläutern anhand des § 119 Abs. 1.

  • Möglich ist aber auch, dass der Erklärende bewusst mit seiner Erklärung von seinem Willen abweicht, also genau weiß, was er sagt, die Rechtsfolge, die hieran geknüpft ist, tatsächlich aber gar nicht erreichen will. R weiß, dass er etwas erklärt, das er nicht erklären will.

Um seinen großen Durst zum Ausdruck zu bringen, bestellt der erschöpfte Radfahrer R in einer Gartenwirtschaft scherzhaft „1 Fass Bier“.

Hier liegt kein Irrtum des Radlers R über den Inhalt seiner Erklärung vor, weil er tatsächlich die Bestellung von 1 Fass Bier zum Ausdruck bringen will. Der Willensmangel liegt vielmehr darin, dass er zwar das Fass „bestellen“, es aber gleichwohl nicht erhalten will. Wille und Erklärung fallen bewusst auseinander.

Ein aufgetretener Willensmangel kann also dem Erklärenden bewusst sein oder, was häufiger vorliegt, ihm unbewusst bleiben.

  • Schließlich können Willensmängel auf unrechtmäßige Eingriffe dritter Personen in die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit zurückzuführen sein.

Der Autohändler täuscht R über die Unfallfreiheit des gekauften „Mondeo“. Der Käufer K zwingt den Verkäufer V durch Androhung von Schlägen, den Preis des „Mondeo“ um 50 % zu reduzieren.

Dies sind die Fälle der arglistigen Täuschung und der rechtswidrigen Drohung.

Also: Die Verfasser des BGB hatten Regelungen für vier Fallgruppen von Willensmängeln zu treffen:

Motivirrtum

Unbewusstes Auseinanderfallen von Wille und Erklärung

Bewusstes Auseinanderfallen von Wille und Erklärung

Rechtswidrige Eingriffe Dritter in die Willensfreiheit

Wie behandelt nun das BGB diese Fälle? Leider recht unterschiedlich! – Mal sind die Willenserklärungen wirksam, mal unwirksam und mal wirksam, aber „anfechtbar“. Ein kunterbuntes Allerlei! – Wir schauen uns mal ganz kurz um.

Der Motivirrtum

Den schon bei der Willensbildung entstandenen Willensmangel nennt man Motivirrtum.

Diesen Motivirrtum schmeißen wir sofort aus unseren weiteren Überlegungen heraus! Er ist grundsätzlich irrelevant! Der Rechtsverkehr muss vor solchen Irrtümern im Vorfeld – aus der Welt der Beweggründe – geschützt werden. Wo käme der Geschäftsverkehr hin, wenn sich jemand von seiner Erklärung lösen könnte, nur weil seine Vorstellungen nicht in Erfüllung gegangen sind.

Das bewusste Auseinanderfallen von Wille und Erklärung

Das Scheingeschäft

Beispiel: Briefmarkensammler V ist im Besitz eines seltenen Fehldruckes des Olympia-Blockes aus dem Jahre 1972, den sein Vereinskollege K unbedingt von ihm erwerben will. Um das ständige Drängen des K zu beenden, vereinbart V zum Schein mit dem in Wirklichkeit nicht an den Marken interessierten Dritt, dass dieser den Block für 1.000 € kaufe, und zeigt dem K anschließend den schriftlichen Vertrag mit Dritt. – Kann Dritt – jetzt anderen Sinnes geworden – aufgrund des Vertrages die Übereignung der Briefmarken von V gem. § 433 Abs. 1 verlangen?

Das Scheingeschäft zeichnet sich dadurch aus, dass eine empfangsbedürftige Willenserklärung im Einverständnis mit dem Geschäftspartner nur zum Schein abgegeben wird. Das Gesetz ordnet hierzu in § 117 Abs. 1 die – naheliegende – Rechtsfolge an, dass eine solche Willenserklärung nichtig sei. Warum soll das Gesetz Vertragsparteien Rechtsfolgen aufzwingen, die sie übereinstimmend nicht gewollt haben?

Im Beispielsfall liegen die Voraussetzungen des Scheingeschäftes vor: Das Angebot des V an den Dritt ist – wie alle Vertragsangebote – eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist nur zum Schein erfolgt, nämlich um dem K den Eindruck vermitteln zu können, V sei zumindest vertraglich gebunden oder sogar schon nicht mehr Eigentümer der Briefmarken und könne sie deswegen, auch wenn er es wolle, dem K nicht mehr verkaufen. Hiermit war der Erklärungsempfänger Dritt auch einverstanden.

Dass er inzwischen doch die Marken erwerben will, führt nicht zu einem anderen Ergebnis, weil es allein auf das Einverständnis des Dritt im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung ankommt. Das Angebot ist aber spätestens mit Zugang bei Dritt wirksam geworden. Es war mithin gem. § 117 Abs. 1 nichtig, weswegen ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist.

Dritt kann demnach nicht die Lieferung der Marken aus § 433 Abs. 1 verlangen.

Häufig werden Scheingeschäfte nur abgeschlossen, um ein anderes Rechtsgeschäft, das in Wahrheit gewollt ist, zu verdecken. Hierzu ordnet § 117 Abs. 2 an, dass dann „die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden“. Das soll heißen, dass das verdeckte „dissimulierte“ Geschäft nicht wegen seiner Verbindung mit dem unwirksamen „simulierten“ Scheingeschäft auf jeden Fall auch unwirksam ist. Vielmehr ist das verheimlichte Rechtsgeschäft wirksam, wenn
– unabhängig von dem vorgetäuschten Scheingeschäft – die für die Wirksamkeit des verheimlichten Rechtsgeschäftes erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.

Dies soll anhand einer „klassischen“ Fallkonstellation erläutert werden, die in verschiedenen Variationen in Ausbildung und Praxis eine große Rolle spielt.

Beispiel: A kommt mit B überein, dessen Grundstück entsprechend seinem Wert für 100.000 € zu kaufen. Um die Gebühren für die notarielle Beurkundung (§ 311 b Abs. 1 S. 1), die Gerichtsgebühren für die Eintragung im Grundbuch (§ 873 Abs. 1) sowie die Grunderwerbssteuer, deren Höhe sich wie die vorerwähnten Gebühren nach dem Wert des Grundstückes richtet, teilweise zu sparen, lassen sie einen Kaufpreis von nur 75.000 € notariell beurkunden, um zu erreichen, dass dieser Betrag den Wertberechnungen zugrunde gelegt wird.

Kann A anschließend die Übereignung des Grundstückes von B verlangen?

A kann gem. § 433 Abs. 1 die Übereignung (Auflassung) verlangen, wenn ein Kaufvertrag mit B wirksam zustande gekommen ist.

    • Es kommt zunächst ein Vertrag zum Kaufpreis von 75.000 € in Betracht. Über diese Summe liegen zwar zwei wirksame und sich deckende und gem. § 311 b Abs. 1 S. 1 formwirksam durch den Notar beurkundete Willenserklärungen vor. Dennoch ist ein Vertrag mit dem Kaufpreis von 75.000 € nicht zustande gekommen, weil A und B ein Scheingeschäft abgeschlossen haben: Sowohl A als auch B haben ihre für den Vertragsschluss erforderlichen Willenserklärungen im Einverständnis mit dem jeweils anderen nur zum Schein abgegeben. Tatsächlich wollten beide den Abschluss eines Vertrages mit dem Inhalt „Kaufpreis 75.000 €“ nicht. Der Vertrag ist daher gem. § 117 Abs. 1 als Scheingeschäft nichtig.

    • Es könnte aber ein Vertrag über 100.000 € zustande gekommen sein. Tatsächlich wollten beide einen Vertrag mit diesem Inhalt abschließen. Das Scheingeschäft diente lediglich dazu, dieses – in Wahrheit beabsichtigte – Geschäft zu verdecken. Dennoch ist das verdeckte Rechtsgeschäft in diesem Falle ebenfalls nichtig, und zwar aufgrund der §§ 117 Abs. 2, 311 b Abs. 1 S. 1, 125 S. 1: Das verdeckte Rechtsgeschäft ist nämlich nicht automatisch immer wirksam, sondern nur dann, wenn unabhängig von dem Scheingeschäft alle ansonsten bestehenden Wirksamkeitsvoraussetzungen vorliegen. Das ist hier jedoch nicht der Fall: Gem. § 311 b Abs. 1 S. 1 bedarf der Vertrag der notariellen Beurkundung. Da ein Vertrag mit dem tatsächlich gewollten Kaufpreis in Höhe von 100.000 € aber nicht beurkundet worden ist, ist das verdeckte Rechtsgeschäft gem. §§ 125 S. 1, 311 b Abs. 1 S. 1 wegen Formmangels nichtig.

Also kann A von B die Übereignung des Grundstücks gem. § 433 Abs. 1 nicht verlangen.

Merken Sie sich bitte die Eselsbrücke:

Das Beurkundete ist nicht gewollt: § 117 Abs. 1

Das Gewollte ist nicht beurkundet: § 117 Abs. 2

Wie wäre im obigen Fall zu entscheiden, wenn beide aufgrund des beurkundeten Kaufvertrages über einen Preis von 75.000 € die Übereignung des Grundstückes gem. §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 auf A herbeigeführt hätten (Auflassung und Eintragung) und B anschließend die vereinbarten 100.000 € von A verlangen würde, A aber nur 75.000 € zahlen will?

Kleiner Tipp: § 433 Abs. 2! Aber: Vorgetäuschtes Rechtsgeschäft gem. § 117 Abs. 1 nichtig! Verheimlichtes Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam nach § 117 Abs. 2; aber: nichtig gem. §§ 125, 311 b Abs. 1 S. 1; aber Formverstoß geheilt über §§ 311 b Abs. 1 S. 2, 873 Abs. 1, 925 Abs. 1.

Der geheime Vorbehalt

Die beiden weiteren im Gesetz geregelten Fälle der bewussten Abweichung von Wille und Erklärung sollen hier nur kurz angesprochen werden.

So ist in § 116 S. 1 geregelt, dass der sog. geheime Vorbehalt (lat.: reservatio mentalis) grundsätzlich unbeachtlich ist. Ein geheimer Vorbehalt liegt vor, wenn jemand eine Erklärung abgibt, die er in Wahrheit gar nicht abgeben will, diesen bewussten Vorbehalt aber nicht kundtut, sondern für sich behält. Eine solche Erklärung ist trotz des Vorbehaltes grundsätzlich wirksam. Der Schutz des auf die Erklärung vertrauenden Partners geht vor, so § 116 S. 1.

Beispiele:

Wenn im obigen Fall der Briefmarkensammler V, nur um den lästigen K loszuwerden, schließlich in den erbetenen Verkauf der Briefmarken einwilligt, obwohl er tatsächlich die Marken weiterhin nicht verkaufen will, dann kommt der Verkauf trotz dieses geheimen Vorbehaltes zustande.

  • Wenn Jupp seinem schwerkranken Freund Max nur zur Beruhigung erklärt: „Wenn du wieder gesund bist, tausche ich meinen Porsche gegen deinen Fiesta!“, so muss er sich nach Gesundung des Max an seinem Tauschvertrag festhalten lassen.
  • Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Erklärungsempfänger Max und Jupp merken, dass der Erklärende jeweils tatsächlich das Erklärte nicht will. Dann verdienen sie keinen Schutz mehr, so § 116 S. 2.

Die Scherzerklärung

Schließlich regelt § 118 die sog. Scherzerklärung. Ebenso wie bei dem geheimen Vorbehalt will der Erklärende hier das Erklärte in Wahrheit bewusst nicht. Im Unterschied zum Fall des geheimen Vorbehaltes nimmt er aber an, dass der andere dies erkennen werde. Eine derartige Erklärung ist – im Gegensatz zum Fall des geheimen Vorbehaltes – gemäß § 118 nichtig.

Beispiel: Kurz vor Erreichen der Gartengaststätte ruft der völlig ausgepumpte Radler am Ende einer langen Steigung sichtlich entkräftet einem fremden Wanderer zu: „Komm her, ich schenk‘ dir mein Rad!“ Der antwortet: „Danke, sehr großzügig!“

Eine gem. § 118 nichtige Scherzerklärung stellt auch die „Bestellung“ von 1 Fass Bier im obigen Beispiel dar.

Weiteres Beispiel: Der völlig gefrustete Student R kommt aus der Klausur und sagt zu einem grinsenden Frischling: „Kannst meinen Schönfelder für’n Appel und ‘n Ei haben!“ Frischling: „Hier haste’n Appel und ‘n Ei! Her mit dem Schönfelder!“ Der Tauschvertrag ist gem. § 118 nichtig – kein Anspruch! Eben: Frischling!

Das unbewusste Auseinanderfallen von Wille und Erklärung

Ich halte noch einmal fest: Bis jetzt haben wir Mängel im Willen festgestellt, die auf dem Weg der Entstehung einer Willenserklärung auftreten können, und zwar deshalb, weil der Erklärende eine Diskrepanz zwischen Willen und Erklärung bewusst erzeugt. Nunmehr kommen wir zu Fällen, in denen eine dem Erklärenden unbewusste Diskrepanz von Wille und Erklärung besteht.

Band II B!54

Bis jetzt galt für den Gesetzgeber das alte Freund-Feind-Denken, schwarz oder weiß: Entweder die Willenserklärung ist nichtig (§§ 116 S. 2, 118, 117 Abs. 1) oder wirksam (§§ 116 S. 1, 117 Abs. 2) – ein Drittes gab es nicht.

Ab jetzt taucht Neues auf! Nämlich die raffinierte Variante einer Rechtsfolge „Vernichtbarkeit“ in der Variante der „Anfechtbarkeit“ der Willenserklärung statt „Nichtigkeit“ oder „Wirksamkeit“. Das führt aber hier zu weit.

Die Rechtsfähigkeit

Wie Sie bereits wissen, kann der einzelne Rechtsgenosse, der sich aktiv am Rechtsleben beteiligen will, sein Leben durch den Abschluss von Rechtsgeschäften – besonders von Verträgen – gestalten, indem er durch sie eine bestimmte Rechtsfolge auslöst. Genauer: Indem er einen bestimmten Rechtserfolg herbeiführt, der zuvor nicht vorhanden war.

Der Käufer erlangt durch den Abschluss eines Kaufvertrages über eine bewegliche Sache gem. § 433 Abs. 1 einen Anspruch auf Übereignung der Sache, den er bis dahin nicht hatte; der Verkäufer einen solchen auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 Abs. 2.

Durch die Übereignung gem. § 929 S. 1 erlangt der Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache, das bis dahin nicht ihm, sondern einem anderen zustand, der Verkäufer gem. § 929 S. 1 das Eigentum an dem Kaufpreis.

In diesem Zusammenhang ist bisher nicht erörtert worden, welche subjektiven, also zu einem handelnden „Ich“ gehörenden, Voraussetzungen hierfür in der Person des an einem Vertrag Beteiligten vorliegen müssen. Bis jetzt hatten wir uns nur mit den objektiven, also außerhalb des Subjekts bestehenden, Voraussetzungen befasst. Jetzt geht es um die Säulen 7 und 8 des 8-säuligen Vertragstempels (s. 2.5.2).

Band II B!27

Die Abgabe eines Angebots oder dessen Annahme setzen immer die jeweilige wirksame Willenserklärung voraus. Wirksam ist eine Willenserklärung aber nicht nur unter der Prämisse des Wirksamwerdens (§ 130), sondern auch unter der des Wirksamgewordenseins. Die Fragen, die sich hier stellen, lauten:

Können Max und Moritz, die z.B. einen Mondeo kaufen bzw. verkaufen wollen, überhaupt Bezugssubjekte der Rechte und Pflichten aus einem Kaufvertrag sein (§§ 433 Abs. 1, 433 Abs. 2), d.h.: haben sie überhaupt die Fähigkeit, Partner eines Vertrages sein zu können?

Davon streng zu unterscheiden ist die Frage, ob Max und Moritz, selbst wenn sie denn die Fähigkeit hätten, Träger von Rechten und Pflichten eines Vertrages sein zu können, auch die Fähigkeit haben, rechtlich bedeutsame (juristisch: relevante) Handlungen vorzunehmen, d.h. selbst einen solchen Vertrag mit Angebot und Annahme über den Mondeo abschließen können oder ob sie sich dabei vertreten lassen müssen.

Beide Fragen betreffen unterschiedliche Begriffe: zum einen die Rechtsfähigkeit und zum anderen die Geschäftsfähigkeit.

Im Gegensatz zur Rechtsfähigkeit, die mehr den statischen Zustand einer Trägerschaft beschreibt, beschreibt die Geschäftsfähigkeit die dynamische Möglichkeit, selbst eine Rechtsfolge auslösen und somit selbst eine Änderung der Rechtslage vornehmen zu können.

Zunächst zur Rechtsfähigkeit, also zu der Frage, ob Max und Moritz überhaupt die Fähigkeit haben, Bezugssubjekte eines Vertrages sein zu können. Antwort findet man im ersten Abschnitt des allgemeinen Teils des BGB. Das BGB unterscheidet natürliche und juristische Personen, die jeweils Träger von Rechten und Pflichten sein können. Das für den Personenbegriff entscheidende Merkmal ist das der Rechtsfähigkeit.

Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein.

Diese sehr umfassende Definition sagt, dass, wer rechtsfähig ist, Eigentümer einer Sache sein kann, wie auch Inhaber eines Rechts, Erbe eines Vermögens, Gläubiger einer Forderung – in allen Fällen also Träger eines Rechts, aber umgekehrt auch Schuldner einer Forderung, also Träger einer Pflicht.

Das BGB definiert die Rechtsfähigkeit selbst nicht, sondern legt in § 1 nur ihren Beginn fest: die Vollendung der Geburt eines Menschen. Schaut man allerdings in den Nebengesetzen etwas genauer nach, so entdeckt man in § 13 GmbHG doch die Definition.

Natürliche Personen

Das BGB geht davon aus, dass jeder Mensch uneingeschränkt rechtsfähig ist. Den „Menschen“ nennen die Juristen eine „natürliche Person“. Die Rechtsfähigkeit jedes (!) Menschen folgt aus dem Gleichheitsgrundsatz. Früher hatten Sklaven und Frauen (!!), Mönche und Nonnen keine Rechtsfähigkeit.

Die Rechtsfähigkeit der Menschen beginnt „automatisch“ mit der Vollendung der Geburt (§ 1) und besteht ohne Rücksicht auf Stand, Geschlecht, Alter, Vermögenslage, geistige Fähigkeiten und körperliche Gebrechen, so dass ein Säugling, ein Vierjähriger oder Geisteskranker Inhaber eines großen Geldvermögens oder einer Villa sein kann. Vollendet ist die Geburt mit dem völligen Austritt des Kindes aus dem Mutterleib; ob die Durchtrennung der Nabelschnur erfolgt sein muss, ist streitig.

Die Rechtsfähigkeit endet mit dem Eintritt des Todes. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass das Gesetz ein vorheriges Ende der Rechtsfähigkeit nicht bestimmt hat. Früher gab es einmal den sog. „bürgerlichen Tod“ durch Eintritt in ein Kloster oder gerichtliche Aberkennung. Hingegen geht gem. § 1922 BGB mit dem Tod eines Menschen sein Vermögen auf den oder die gewillkürten (z.B. Testament) oder ohne eine solche Verfügung von Todes wegen auf seine gesetzlichen Erben über, also auf andere rechtsfähige Personen. Ob und wann der Tod eingetreten ist, muss mit Hilfe der Medizin beantwortet werden; heute gilt der sog. Gehirntod als Todeszeitpunkt, wenn also Hirnströme nicht mehr gemessen werden können.

Da Max und Moritz Menschen sind, sind sie als natürliche Personen rechtsfähig – können folglich Träger von Rechten, aber auch von Pflichten aus einem Kaufvertrag über den Mondeo sein (§ 433 Abs. 1, 2).

Juristische Personen

Daneben erkennt das BGB auch organisatorischen Zusammenschlüssen von natürlichen Personen, wie z.B. einem Fußball- oder Tennisklub, die Eigenschaft zu, Rechtssubjekt sein zu können und nennt diese künstlichen Gebilde im Gegensatz zu den natürlichen Personen: juristische Personen.

Die Rechtsordnung beugt sich damit dem Bedürfnis der Rechtsgenossen (abstrakter: des Rechtsverkehrs), nicht nur als einzelne natürliche Personen, sondern auch im Zusammenschluss gemeinsam mit anderen natürlichen Personen rechtliche Ziele zu realisieren und als Personengesamtheit im Rechtsverkehr auftreten und am Rechtsleben teilnehmen zu können. Die juristische Person ist in ihrer Existenz unabhängig von ihrem jeweiligen Mitgliederbestand, kann gesondert von dem Vermögen der natürlichen Personen (Mitglieder) Eigentümer einer Sache, Inhaber eines Rechts, Erbe eines Vermögens, Gläubiger einer Forderung, in allen Fällen also Träger eines Rechts, aber auch Schuldner einer Forderung, Träger einer Pflicht, sein, ohne dass die einzelne natürliche Person (z.B. das einzelne Tennisclubmitglied) haftet.

Anders als bei den einzelnen Menschen ist nicht jede Personenvereinigung „automatisch“ mit Rechtsfähigkeit ausgestattet. Vielmehr sind nur solche Zusammenschlüsse rechtsfähig, denen das Gesetz die Rechtsfähigkeit ausdrücklich verliehen hat. Der Staat wirkt also durch kontrollierende und überwachende Organe der Justiz, der Rechtspfleger, bei der „Geburt“ der juristischen Personen, die durch eine Eintragung in einem öffentlichen Register (Vereins- oder Handelsregister) vollzogen wird, mit. Vergleichen Sie dazu z.B. § 21 für den e.V., der, wie man schon dem Umfang der ihm nachfolgenden Paragraphen entnehmen kann, nach dem Willen des Gesetzgebers Modell für alle anderen juristischen Personen steht.

Das BGB beginnt seinen komplizierten Lauf also in § 1 ff. mit der Antwort auf die Frage nach seinen natürlichen und unnatürlichen Adressaten. Das Begriffsungeheuer „natürliche Person“ verdankt seine Existenz ausschließlich seinem sprachlichen Spiegelbild „juristische Person“, sonst hieße der „Normale“ im Rechtsleben schlicht „Mensch“.

Band II B!28

Die juristischen Personen kommen in vielen sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen vor, da es oft passiert, dass mehrere Einzelpersonen sich zu einem bestimmten Zweck zusammenschließen, um zur Erreichung dieses Zweckes anschließend nicht mehr als Einzelperson, sondern als Personengesamtheit am Rechtsleben teilzunehmen.

Nochmals: Anders als bei den einzelnen Menschen ist nicht jede Personenvereinigung mit Rechtsfähigkeit ausgestattet. Vielmehr sind nur solche Vereinigungen rechtsfähig, denen das Gesetz die Rechtsfähigkeit ausdrücklich verleiht.

Rechtsfähig sind z.B.:

– der (in das Vereinsregister) eingetragene Verein, e.V. (§ 21 BGB)

– die (in das Handelsregister eingetragene) Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG)

– die Aktiengesellschaft, AG (§ 1 Abs. 1 AktG)

– die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR (§ 705) als Außengesellschaft

Keine Rechtsfähigkeit besitzt demgegenüber der nichteingetragene Verein (§ 54 BGB).

Nähere Einzelheiten zur Rechtsfähigkeit der verschiedenen Personenvereinigungen ‑ insbesondere Fragen zur OHG, KG, GmbH und Akt-Gesellschaft – werden in den Fächern Handels-, Gesellschaft- und Registerrecht erörtert.

Ob eine Personenvereinigung rechtsfähig ist, kann von erheblicher Bedeutung sein.

Beispiel:

Nehmen Sie einmal an, Jupp Schmitz, das erfahrenste Mitglied des Kegelvereins „Alle Neune,“ bucht im Einvernehmen mit seinen Kegelbrüdern anlässlich eines Vereinsausflugs 3 Tage „Ballermann 5 einschließlich Flug und Logis“ beim „Reisebüro Grosch“. Dabei tritt Jupp ausdrücklich im Namen des Vereins auf. Am Tage des geplanten Fluges sagt Jupp aus vereinsinternen Gründen die Reise ab. Kann der Veranstalter der Reise vom Verein „Alle Neune“ den gesamten Reisepreis verlangen?

Für die Lösung des Falles ist es von entscheidender Bedeutung, ob dem Kegelverein „Alle Neune“ eigene Rechtsfähigkeit zukommt oder nicht. Denn auch wenn alle anderen Tatbestandsvoraussetzungen eines Schadenersatzanspruches vorliegen, was hier einmal ohne juristische Prüfung unterstellt werden soll, kann der Anspruch des Reisebüros jedenfalls nur dann gerade gegen den „Verein“ gerichtet werden, wenn dieser überhaupt Träger von Pflichten aus einem Reisevertrag sein kann, also rechtsfähig ist.

Der Veranstalter hat also nur dann einen Anspruch gerade gegen den „Verein“, wenn es ein „e.V.“ (eingetragener Verein) gem. § 21 BGB ist. Nur in diesem Fall haftet ihm das Vereinsvermögen (die „Vereinskasse“). Anderenfalls kann er sich nur an Jupp Schmitz persönlich als natürliche Person oder möglicherweise auch an die anderen Kegelbrüder als natürliche Personen (vertreten durch J.S.) halten, deren (zusätzliche) Haftung wiederum dann ausscheidet, wenn der (rechtsfähige) Verein selbst Vertragspartner ist.

Zivilprozesslich hat das zur Folge, dass man entweder den Verein „Alle Neune e.V.“ verklagen kann mit seiner selbständigen Rechtspersönlichkeit oder aber den unglaublich umständlichen Weg der Klage gegen die einzelnen Kegelbrüder gehen muss. Schlecht gelaufen für den Reiseveranstalter? Selbst schuld! Er hätte ja in das Vereinsregister schauen können!

Diese Regelungen über die Rechtsfähigkeit sind nur deshalb möglich, weil die Rechtsfähigkeit zunächst nichts anderes als die theoretische Möglichkeit bedeutet, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, also das „Ob des Handelns“ regelt. Eine ganz andere Frage ist es, wie eine natürliche oder juristische Person praktisch handeln, also am Rechtsleben teilnehmen und Rechte erwerben oder Pflichten gegen sich selbst begründen kann. Das sind Fragen nach der Geschäftsfähigkeit bzw. nach der rechtlichen Vertretung, die das „Wie des Handelns“ regeln.

Im Gegensatz zur Rechtsfähigkeit, die lediglich einen statischen, eher passiven, Zustand beschreibt („Träger von Rechten und Pflichten zu sein“), beschreibt die Geschäftsfähigkeit die Möglichkeit, selbst eine Änderung der Rechtslage vorzunehmen. Ist jemand geschäftsfähig, also in der Lage, Rechtsgeschäfte wirksam vorzunehmen, so kann er eben durch deren Abschluss eine bestehende Rechtslage ändern.

Können also Max und Moritz, die durch ihre Geburt die Rechtsfähigkeit erlangt haben, auch rechtlich bedeutsame Handlungen vornehmen? Können sie Vertragsangebot und Vertragsannahme wirksam abgeben und empfangen? Können sie für Rechtshandlungen verantwortlich gemacht werden, wenn z.B. Max auf seiner Nachhausefahrt gleich einen Unfall „baut“? – Ja! Wenn sie denn „geschäftsfähig“ bzw. „delikts-fähig“ sind.

Das mehrseitige Rechtsgeschäft – der Vertrag in 6 Säulen

Mehrseitige Rechtsgeschäfte sind solche, an denen mindestens zwei Personen beteiligt sind, die Willenserklärungen in wechselseitiger Richtung abgeben. Wir wollen der Einfachheit halber nur den – häufigsten – Fall der Beteiligung von nur zwei Personen, also das zweiseitige Rechtsgeschäft, erörtern.

Beispiel: V erklärt: „Ich vermiete Ihnen die Wohnung für 800 € im Monat.“ M erklärt daraufhin: „Ich bin einverstanden und miete die Wohnung für 800 € im Monat.“

Diese bei weitem häufigsten und wichtigsten Rechtsgeschäfte nennt man auch die Verträge. Es handelt sich bei einem Vertrag um ein Rechtsgeschäft, das zwei sich entsprechende gegenseitige Willenserklärungen enthält, die auf einen einheitlichen Rechtserfolg gerichtet sind.

Die Besonderheit der beiden Willenserklärungen, aus denen der Vertrag besteht, liegt darin, dass sie aufeinander abgestimmt oder „deckungsgleich“ sein müssen. Das bedeutet, dass sie zwar nicht identisch sind oder sein müssten, dass sie aber jeweils aus der verschiedenen Position der Erklärenden heraus denselben Inhalt zum Gegenstand haben müssen.

In dem obigen Beispiel haben beide Vertragspartner zwar nicht wörtlich dasselbe gesagt (oder sinnvollerweise sagen können), sie haben aber aus ihrer jeweiligen Position heraus sinngemäß das Gleiche gesagt, nämlich dass der Mietvertrag zwischen beiden für 800 € im Monat geschlossen werden solle, also zwei sich deckende Willenserklärungen abgegeben.

Die beiden deckungsgleichen Willenserklärungen, aus denen der Vertrag besteht, nennt man Angebot und Annahme.

Es spielt keine Rolle, wer von beiden Vertragspartnern, also etwa der Vermieter oder der Mieter, welche der beiden Erklärungen abgibt. Vielmehr stellt immer die zeitlich erste Vertragserklärung das Angebot und die darauf eingehende Willenserklärung die Annahme dar. Im obigen Beispiel hätte also auch der Mieter zunächst erklären können, er wolle die Wohnung für 800 € mieten (Angebot), und der Vermieter sodann sein Einverständnis erklären können (Annahme).

Der Vertrag ist das wichtigste Steuerungs- und Gestaltungsmittel des Zivilrechts. Der einzelne Bürger kann seine Lebensverhältnisse gemeinsam mit einem anderen Bürger im Rahmen der Rechtsordnung durch Verträge eigenverantwortlich gestalten. Diese überragende Bedeutung des Vertrages mit seinen Komponenten Gestaltungsfreiheit und Abschlussfreiheit folgt aus dem Prinzip der Vertragsfreiheit, die Ausfluss des allgemeinen Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist (Privatautonomie).

Durch diese Vertragsfreiheit können die Vertragspartner in den Schranken der §§ 134, 138 quasi untereinander „Recht“ setzen!

Der Vertrag stellt das wichtigste Rechtsgeschäfts des Zivilrecht schlechthin dar. Er regiert das BGB sowohl im Schuldrecht mit seinen Kauf-, Miet-, Werk-, Dienst-, Pachtverträgen etc. wie auch im Sachenrecht mit seinen notwendigen Einigungen zur Übertragung des Eigentums an beweglichen und unbeweglichen Sachen (§§ 929, 873 Abs. 1, 925) und zur Bestellung sämtlicher dinglicher Rechte. Darüber hinaus herrscht er im Familienrecht (Ehevertrag, Verlobung) und Erbrecht (Erbvertrag). Dennoch wird dem Vertrag im allgemeinen Teil des BGB nur ein kleiner Titel gewidmet: §§ 145-157. Das liegt zum einen daran, dass das BGB an anderen Stellen genügend Regelungen enthält, die auch für den Vertrag gelten (das gesamte besondere Schuldrecht ab § 433 befasst sich im Wesentlichen mit Verträgen: Ausnahme: gesetzliche Schuldverhältnisse), zum anderen auch daran, dass der allgemeine Teil selbst in seinem dritten Abschnitt „Rechtsgeschäfte“ Vorschriften enthält, die auch und gerade für Verträge bestimmt sind. Da ein Vertrag nämlich durch zwei sich deckende Willenserklärungen zustande kommt, gilt alles, was Sie über die Willenserklärung schon gelernt haben, weitestgehend natürlich auch für den Vertrag.

Die Willenserklärungen eines Vertrages nennt man Angebot und Annahme, so steht es klipp und klar in § 151 S. 1 1.Hs. Lesen Sie bitte § 151 und setzen Sie hinter „zustande“ einen Punkt (Seziertechnik)!! Soweit das Gesetz in § 145 und § 151 von „Antrag“ spricht, ist damit der in der juristischen Terminologie vorherrschende Begriff des „Angebotes“ gemeint. Die Besonderheit der beiden Willenserklärungen Angebot und Annahme, aus denen der Vertrag besteht, liegt darin, dass sie aufeinander abgestimmt oder „deckungsgleich“ sein müssen.

Wir stellen uns den Vertrag zunächst einmal bildhaft als majestätischen griechischen Tempel vor, der auf acht Säulen ruht.

Band II B!22

 

Nunmehr unterscheiden wir zwischen den Säulen 1-6 sowie den Säulen 7 und 8.

Band II B!23

 

Die Säulen 7 und 8 betreffen die persönlichen oder subjektiven, die Säulen 1 bis 6 die äußeren oder objektiven Voraussetzungen des Vertrages.

Die persönlichen Voraussetzungen regeln die Frage, wer überhaupt Träger von Rechten und Pflichten aus einem Vertrag sein kann, also die Frage nach der sog. Rechtsfähigkeit (Säule 7) sowie die Frage, wer wirksam einen solchen Vertrag abschließen kann, also die Frage nach der sog. Geschäftsfähigkeit der handelnden Personen (Säule 8).

Im Folgenden wollen wir zunächst nur die äußeren Merkmale 1 bis 6 erörtern, bevor wir getrennt dann die Rechts- und Geschäftsfähigkeit – Säule 7 und 8 – besprechen wollen.

Die sechs objektiven Säulen des Vertrages sind (6-Säulen-Theorie):

Säule 1: Angebot

Säule 2: Zugang des Angebots

Säule 3: Annahme

Säule 4: Zugang der Annahme

Säule 5: Inhaltliche Deckungsgleichheit

Säule 6: Zeitliche Deckungsgleichheit

Säule 1: Das Angebot

Beispiel: Buchhändler Jupp Schmitz bietet Herrn Müller „Meyer‘s Lexikon“ an mit der schriftlichen Erklärung, er könne äußerst preisgünstig liefern. Müller schreibt zurück, er wolle „die Bücher erwerben“. Kann Schmitz von Müller Zahlung des „Kaufpreises“ verlangen?

Schmitz könnte von Müller Zahlung des „Kaufpreises“ gem. § 433 Abs. 2 verlangen.

Das setzt voraus, dass zwischen beiden ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Ein Kaufvertrag ist ein auf den entgeltlichen Erwerb einer Sache gerichtetes zweiseitiges Rechtsgeschäft und kommt zustande durch wirksames Angebot und wirksame Annahme bei gleichzeitiger inhaltlicher und zeitlicher Deckungsgleichheit.

Die Vollständigkeit des Angebots

Die Willenserklärung „Angebot“ muss vollständig sein. Diese lapidare Aussage bedeutet, dass es alle Merkmale desjenigen Vertragstyps (Kaufvertrag, Mietvertrag) enthalten muss, dessen Abschluss mit dem Angebot angestrebt wird; das Angebot muss den gesamten Inhalt des beabsichtigten Vertrages umfassen. Das Angebot muss demnach so vollständig und präzise sein, dass es mit einem schlichten „Ja“ der Gegenseite angenommen werden kann. Dass dem so ist, folgt aus § 150 Abs. 2. Nach § 150 Abs. 2 gilt eine Annahme mit Änderungen als Ablehnung (verbunden mit einem neuen Antrag). Wenn aber nach dem Gesetz die Annahme in einem schlichten „Ja“ besteht und jedes „Ja, aber“ bereits eine Ablehnung darstellt, dann muss das Angebot inhaltlich so präzise und vollständig sein, dass es mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden kann. Logisch? Man spricht in diesem Zusammenhang von den sog. „essentialia negotii“, also den „wesentlichen Bestandteilen des Geschäftes“ (lat.: essentia, Wesen, Hauptpunkt; negotium: lat.: der Handel).

Dies sei zunächst an dem schon mehrfach angesprochenen Mietvertrag näher erläutert: Das Wesen des Mietvertrages macht es aus, dass durch den Vermieter dem Mieter für einen begrenzten Zeitraum gegen Entgelt der Gebrauch einer Sache gestattet wird (§ 535).

Essentialia negotii eines Mietvertrages sind demnach:

  • die Mietsache der Mietzins der Mietbeginn
  • die Mietzeit die Gebrauchsüberlassung.

Alle diese fünf Elemente muss das auf den Abschluss eines Mietvertrages gerichtete konkrete und vollständige Angebot enthalten, um wirksam zu sein.

Es genügt daher z.B. nicht, wenn der Vermieter Ihnen erklärt: „Ich vermiete Ihnen diese Wohnung“, weil dadurch weder der Mietbeginn noch der Mietzins zum Ausdruck kommen, so dass Ihr bloßes „Ja“ zu keinem Vertragsschluss führen könnte (Umkehrschluss aus § 150 Abs. 2).

Das Wesen eines Kaufvertrages, des häufigsten aller Verträge des täglichen Lebens, macht es aus, dass der Verkäufer sich dem Käufer gegenüber verpflichtet, eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Kaufpreis zu übereignen (§ 433 Abs. 1, Abs. 2).

Essentialia negotii eines Kaufvertrages sind demnach:

  • der Kaufgegenstand (Ware),
  • der Kaufpreis.

Diese beiden „Essentialien“ muss das auf den Abschluss eines Kaufvertrages gerichtete konkrete und vollständige Angebot enthalten, um wirksam zu sein. Allerdings brauchen sich nicht alle Elemente wortwörtlich gerade aus dem Wortlaut des Angebotes allein zu ergeben. Vielmehr muss man die Willenserklärung notfalls auslegen. Dabei ist gem. §§ 133, 157 über den Wortlaut der Erklärung hinaus der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen; das wissen wir ja schon.

Beispiel: M und V haben in der zu vermietenden Wohnung lange über den Mietzins hin- und her verhandelt. Schließlich erklärt V: „Mein letztes Wort: 700 € zum 1.8.!“

Obwohl der Wortlaut dieser Erklärung nicht alle Essentialia negotii eines Mietvertrages enthält, stellt sie doch ein wirksames Angebot dar. Denn über den Wortlaut hinaus sind die Gesamtumstände heranzuziehen, unter denen die Erklärung abgegeben worden ist (§§ 133, 157). Tut man dies, so wird aus den Vorverhandlungen und dem Wortlaut der Erklärung klar, dass das Angebot des V vollständig lautet: „Ich – V – biete Ihnen – M – die Wohnung XY zur Miete zu einem Mietzins von 700 € bei einem Mietbeginn ab 1.8. an.“

Über die immer notwendigen Essentialia negotii hinaus kann das Angebot natürlich auch weitere Regelungen enthalten. So kann das Angebot z.B. Einzelheiten über die Zahlungsweise des Mietzinses (monatlich/vierteljährlich), das Recht des Mieters, Haustiere in der Wohnung zu halten oder eventuelle Schönheitsreparaturpflichten beim Auszug enthalten.

Enthält das Angebot derartige zusätzliche Elemente, so muss auch die Annahme diese Elemente enthalten, damit der Vertrag zustande kommt.

Zusammenfassend lässt sich schon einmal sagen: Das Angebot muss alle wesentlichen Elemente des betreffenden Vertragstyps (entweder ausdrücklich oder in einer durch Auslegung zu ermittelnden Weise) enthalten, so dass der andere Teil nur noch (sinngemäß) „Ja“ zu sagen braucht, um den Vertrag zustande kommen zu lassen.

Das heißt nun nicht, dass jedes Angebot immer in einer Frageform formuliert sein müsste, die sprachlich die Antwort „Ja“ zuließe. Gemeint ist vielmehr, dass der Annehmende nicht darauf angewiesen sein darf, seinerseits noch Vertragselemente zusätzlich einzufügen, um die wesentlichen Vertragsbestandteile zu vervollständigen.

In seiner – in welcher sprachlichen Form auch immer geäußerten – Erklärung darf lediglich die bloße Bestätigung enthalten sein, dass der Annehmende das ihm vorliegende – präzise und vollständige – Angebot annehme.

Es genügt also im Ausgangsfall keineswegs, dass der Buchhändler Jupp Schmitz dem Herrn Müller „Meyer‘s Lexikon“ „äußerst preisgünstig“ anbietet. Welches Lexikon, welcher Preis? Weder das Kaufobjekt – die Ware – noch der Kaufpreis sind so hinreichend präzisiert (es gibt viele Meyer‘s Lexika über viele Themen zu den unterschiedlichsten Preisen), dass ein bloßes „Ja“ des Müller den Vertrag zustande bringen könnte. Es liegt mithin kein annahmefähiges Angebot vor, es fehlen die Essentialia negotii. Vielmehr handelt es sich lediglich um ein rechtlich irrelevantes, allgemeines Verkaufsinteresse signalisierendes Schreiben des Jupp.

Der notwendige Bindungswille

Gibt jemand nun ein annahmefähiges Angebot ab („Ich biete dir meinen Porsche für 30.000 € zum Kauf an“), so ist er daran grundsätzlich gebunden. Das heißt, er kann – auch wenn er noch so gute Gründe hierfür haben mag (ein anderer bietet 40.000 €) – das Angebot ohne Einverständnis des Erklärungsgegners nicht einfach „zurückholen“, „zurücknehmen“ oder „widerrufen“. (Einige Ausnahmen von diesem Grundsatz werden in den folgenden Kapiteln allerdings darzustellen sein.) Dies folgt schon aus der Tatsache, dass das Gesetz für das Angebot im § 145 diese Bindungswirkung ausdrücklich erwähnt.

Diese Rechtsfolge des Angebotes aus § 145, nämlich die Bindungswirkung, macht es nun notwendig, dass sich der Erklärende überhaupt binden will. Er soll also nicht etwa an die Erklärung gebunden sein, wenn er das nicht will, sondern umgekehrt entsteht ein Angebot nur dann, wenn der Erklärende sich binden will und dies dem Erklärungsempfänger auch – notfalls aus den Umständen – deutlich wird.

Nicht selten liegt der erforderliche Bindungswille eben nicht vor.

Beispiel: Der Vermieter V gibt in der Wochenendausgabe der örtlichen Tageszeitung eine Annonce auf mit folgendem Text: „Vier-Zimmer-Wohnung in Köln in der Aachener Str. 104, 3. Obergeschoss, ab 1. September für monatlich 800 € zu vermieten.“

Diese Erklärung enthält alle Essentialia negotii eines Mietvertrages. Dennoch liegt kein Angebot vor, weil ein verständiger Leser der Annonce nicht annehmen kann, dass V an seine Erklärung gebunden sein will. Ihm fehlt der sog. Rechtsbindungswille. Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Würde es sich um ein wirksames Angebot handeln, so wäre dieses wirksame Angebot gegenüber jedem Zeitungsleser abgegeben. Es könnte also eine unübersehbar große Anzahl von Interessenten durch die einfache Erklärung: „Ja, ich möchte die Wohnung zu den in der Zeitung abgedruckten Bedingungen mieten“ einen Mietvertrag mit V schließen. Es kämen dann unübersehbar viele Mietverträge zustande, die V gar nicht alle erfüllen könnte. Beim ersten Anrufer käme schon der Vertrag zustande – allen Folgenden gegenüber würde V schadenersatzpflichtig. Absurd! Im Übrigen entfiele die Wahlmöglichkeit für V, wen er für seine Wohnung als geeignet ansieht und wen nicht.

Es kann – wie das vorstehende Beispiel zeigt – bei einem Zeitungsinserat keinesfalls von einem Angebot ausgegangen werden; es fehlt der Rechtsbindungswille. Vielmehr handelt es sich um eine Vorstufe zu einem Angebot: V stellt den Abschluss eines Mietvertrages in Aussicht und signalisiert durch die Anzeige, dass er entsprechenden Angeboten entgegensehe. Man spricht in diesen Fällen von einer „invitatio ad offerendum“, also einer „Einladung zur Abgabe eines Angebotes“.

Solche „Einladungen zur Abgabe eines Angebotes“ liegen regelmäßig in der Zusendung von Katalogen und Prospekten, Internet-„Angeboten“, in Schaufensterauslagen oder dem Ausliegen von Speisekarten. Hier werden jeweils einer unbestimmten Vielzahl von potenziellen Kunden Leistungen nahegelegt. Es liegt auf der Hand, dass ein Restaurantbesitzer sich mit seiner „Offerte“ auf der Speisekarte „Wachteln mit Sektkraut“ nicht nach § 145 binden will, wenn ein kompletter Kegelclub das Restaurant stürmt und diese doch nur sehr begrenzt vorrätige Speise bestellt. Geht der Restaurantbesucher (Gast) auf eine Speise ein und nimmt er eine Bestellung vor, so geht jetzt das Angebot von ihm aus. Der Restaurantbesitzer hat also noch die volle Freiheit, ob er den Vertrag über die „Wachteln“ abschließen will oder nicht. Erst durch die Auftragsbestätigung des Restaurantbesitzers kommt der Vertrag zustande, da erst hierin die Annahme zu sehen ist.

Der Inhalt der Invitatio ad offerendum erlangt allerdings Bedeutung bei der Auslegung des sich anschließenden Angebotes. Dieses auf die „Einladung“ reagierende Angebot nimmt nämlich regelmäßig stillschweigend auf die Invitatio Bezug. Durch den Satz „Ich möchte die Wohnung aus der Zeitung mieten“ oder „Ich nehme „Wachteln mit Sektkraut“ gibt der Interessent ein vollständiges und präzises Angebot ab. Denn er bezieht den Inhalt der Annonce bzw. der Speisekarte (Preis!!), die ihrerseits alle Essentialia negotii des Miet- bzw. Kaufvertrages enthalten, in seine Willenserklärung (Angebot) ein (§§ 133, 157).

Zusammenfassend lässt sich sagen: Ein Angebot ist die inhaltlich vollständige und präzise Willenserklärung zum Abschluss eines Vertrages, die mit Rechtsbindungswillen in den Rechtsverkehr gebracht worden ist und mit einem einfachen „Ja“ angenommen werden kann.

Die Säulen 2 bis 6 und 7 und 8 bleiben Ihrer Entdeckerfreude überlassen.

Die Garantenstellung bei den Unterlassungsdelikten

Beispiel 1: Die ledige Mutter Emma Piel erstickt ihr vier Wochen altes Kind mit dem Kopfkissen, um es loszuwerden. Emma tut etwas ihr Verbotenes, was zum Tode des Kindes führt.

Beispiel 2: Die ledige Mutter Ottilie Huber lässt ihr vier Wochen altes Kind verhungern, um es gleichermaßen loszuwerden. Ottilie unterlässt etwas ihr Gebotenes, was ebenfalls zum Tode des Kindes führt.

Das Strafrecht stellt zum Schutz der Rechtsgüter in der Regel Verbote auf und gibt in den Tatbeständen des besonderen Teils des StGB eine Beschreibung derjenigen Handlungen, die Verbotsnormen aufstellen.

  • A ersticht B. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht töten“, vgl. § 212 StGB.

  • A entnimmt der Kasse heimlich 1.000 Euro. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst nicht stehlen“, vgl. § 242 StGB.

  • A vergewaltigt die 17-jährige Ottilie hinter dem Bahndamm. A handelt der Verbotsnorm zuwider „Du sollst keinen Beischlaf erzwingen“, vgl. § 177 StGB.

In allen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Verbot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein positives Tun verwirklichen. Man nennt diese Delikte Begehungsdelikte (Kommissivdelikte).

Das Strafrecht stellt aber in wenigen Ausnahmefällen auch Gebote auf, gebietet also ein aktives Tun und nimmt daher die Nichtbefolgung des Gebotes, also ein Unterlassen, unmittelbar in den Tatbestand auf.

  • Vor den Augen des Nachbarn B kommt S mit ihrem Fahrrad zu Fall und bleibt bewusstlos auf der Fahrbahn liegen. B geht ungerührt seines Weges, weil er die „freche Göre“ noch nie leiden konnte.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst bei Unglücksfällen Hilfe leisten“, vgl. § 323c StGB.

  • Vater B erfährt glaubhaft davon, dass sein Sohn S seine ehemalige Freundin F aus Eifersucht töten will, weil S die neu liierte F keinem anderen gönnt. B unternimmt nichts, weil er schon immer gegen die nicht „standesgemäße“ Beziehung war.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst geplante Verbrechen anzeigen“, vgl. § 138 Abs. 1 StGB. (Der zwischen Vater und Sohn bestehende Interessenkonflikt wird gem. § 139 Abs. 3 StGB zuungunsten des Vaters entschieden.)

  • Partygast B, der wieder einmal einen über den Durst getrunken hat und nach fremden Frauen „grapscht“, bleibt trotz mehrfacher Aufforderung des Hausrechtsträgers, sich zu entfernen, locker in seinem Sessel sitzen.

B handelt der Gebotsnorm zuwider „Du sollst dich aus dem Haus entfernen, wenn der Hausrechtsträger dich dazu auffordert“, vgl. § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB.

In diesen drei Fällen führt der Verstoß gegen ein Gebot zu einer möglichen Bestrafung, indem die Täter den jeweiligen gesetzlichen Tatbestand durch ein Unterlassen verwirklichen. Man nennt diese Delikte echte Unterlassungsdelikte (Omissivdelikte); echte deshalb, weil es Deliktstatbestände sind, in denen der Gesetzgeber selbst Gebote zugrunde legt, und die daher unmittelbar als tatbestandliche (Nicht-)Handlung ein Unterlassen enthalten.

  • In den ersten „drei Fällen des A“ gebietet also das Gesetz ein Nichttun und bestraft das Tun.

  • In den zweiten „drei Fällen des B“ gebietet das Gesetz ein Tun und bestraft das Nichttun.

Ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm ist nun aber nicht nur durch positives Tun denkbar, sondern auch durch Unterlassen. In den beiden Eingangsfällen handelt Ottilie Huber, die ihr Kind verhungern lässt, sicherlich der Verbotsnorm „Du sollst nicht töten“ (§ 212 StGB) ebenso zuwider wie Emma Piel, die ihren Säugling erstickt.

Vater Jupp Schmitz, der seinen 3-jährigen Sohn in den Rhein stößt, damit er ertrinkt, handelt ebenso der Verbotsnorm des § 212 StGB (Totschlag) zuwider wie derjenige Vater, der teilnahmslos zusieht, wie sein von selbst in den Rhein gefallener Sohn ertrinkt.

Bei derartigen Unterlassungsdelikten spricht man von unechten Unterlassungsdelikten; unechte deshalb, weil hier im Gegensatz zu den echten Unterlassungsdelikten ja nicht ein Gebot, sondern ein Verbot übertreten wird.

Beispiel: Vater Jupp Schmitz geht mit seinem 5-jährigen Sohn Max an den nahe gelegenen Fühlinger See zum Schwimmen. Er beobachtet, wie Max plötzlich wegsackt. Obwohl Jupp erkennt, dass Max sofort Hilfe braucht, unternimmt er absichtlich nichts. Max ertrinkt.

Jupp könnte sich dadurch, dass er Max nicht zu Hilfe gekommen ist, nicht nur wegen § 323 c StGB, sondern wegen Totschlags gem. § 212 StGB strafbar gemacht haben.

Das setzt voraus, dass er einen Menschen getötet hat. Durch aktives Tun hat Jupp Max nicht getötet; er könnte aber einen Totschlag, begangen durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB, verwirklicht haben.

Unechte Unterlassungsdelikte beruhen gesetzestechnisch auf einer Analogie zu den Begehungsdelikten. Diese Analogie zuungunsten des Täters ist ausnahmsweise zulässig, weil das Gesetz sie selbst regelt.

Sie wird nach § 13 StGB im Wesentlichen über die sogenannte Garantenklausel hergestellt. Nach § 13 Abs. 1 StGB ist derjenige, der es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, nur dann strafbar, „wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“. Die Lücke der Begehungsdelikte – § 211 StGB kann man z.B. nur durch aktives Töten verwirklichen – wird im Hinblick auf das Unterlassen der Ottilie Huber über diese rechtliche Einstandspflicht geschlossen.

Rechtlich dafür einzustehen, dass der Erfolg – d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes – nicht eintritt, hat der sog. Garant. Die Garanteneigenschaft ist also Voraussetzung dafür, dass der Tatbestand eines unechten Unterlassungsdeliktes erfüllt werden kann, d.h., dass der Unterlassende aufgrund einer besonderen Schutzpflicht (Garantenstellung) zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist.

Wann ist man aber ein Garant? Wann hat man eine solche besondere Schutzpflicht? § 13 StGB sagt dazu nichts, setzt die Antwort auf diese Frage vielmehr voraus.

Garant ist man, wenn man eine Rechtspflicht zum Handeln hat („rechtlich“ dafür einzustehen).

Damit grenzt der Gesetzgeber zunächst einmal die bloße moralische, soziale, ethische oder religiöse Pflicht aus der Garanteneigenschaft aus. Weiter muss es sich um eine besondere Rechtspflicht handeln, die gerade nur dem Täter persönlich obliegt. Pflichten, die jedermann treffen (z.B. die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c StGB), begründen keine Garantenstellung.

Woraus ergibt sich eine solche Rechtspflicht?

Sie ergibt sich aus überlieferten besonderen Umständen, die als ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte anzusehen sind. Herkömmlicherweise werden in der ständigen Rechtsprechung von alters her vier Gruppen unterschieden, aus denen eine Garantenstellung begründet werden kann (Garantenquartett).

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Garantenstellung aus Rechtsvorschrift

Die drei wichtigsten Rechtsvorschriften, aus welchen sich eine Garantenstellung für das Rechtsgut ergeben kann, sind familienrechtlicher Natur.

  • Gemäß §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB haben Eltern u.a. die Pflicht, für die Person ihrer minderjährigen Kinder zu sorgen und diese zu beaufsichtigen.

Diese Sorgepflicht erstreckt sich insbesondere auf das Leben und die Gesundheit ihrer Kinder.

Beispiel: Wenn die Rabenmutter Ottilie Huber ihren Säugling verhungern lässt, so ist das Delikt der §§ 212, 13 StGB in Form des unechten Unterlassungsdeliktes zu prüfen. Die Garantenstellung der Mutter ergibt sich aus dem Gesetz: §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB.

  • Gemäß § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB sind Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Daraus folgt auch die Rechtspflicht zum gegenseitigen Beistand.

Beispiel: Wenn der Ehemann bei Heimwerkerarbeiten mit der Hand in die Kreissäge gerät, so hat sich die dies beobachtende Ehefrau wegen Totschlags gem. §§ 212, 13 StGB, begangen durch Unterlassen, zu verantworten, wenn sie ihn nicht vor dem Tod durch Verbluten bewahrt, also den Tötungserfolg nicht abwendet. Ihre Garantenstellung ergibt sich aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB.

  • Gemäß § 1618a BGB sind Kinder auch gegenüber ihren Eltern zum Beistand verpflichtet. Auch aus § 1618a BGB fließt nach neuerer Auffassung eine Garantenstellung, nachdem man dieser Vorschrift zunächst nur einen reinen Appellationscharakter beigemessen hatte.

Beispiel: Wenn der aus dem elterlichen Haus geworfene Sohn S mit Hilfe eines noch in seinem Besitz befindlichen Zweitschlüssels die Wohnung seiner Eltern betritt, um noch einige Sachen abzuholen und dabei den von einem Stromschlag getroffenen Vater schwer verletzt am Boden liegen sieht, ihm aber aus Rache für das ihm vermeintlich angetane Unrecht nicht hilft, so hat sich S wegen §§ 212, 13 StGB zu verantworten. Seine Garantenstellung folgt aus der Rechtsvorschrift des § 1618a BGB.

Da im Ausgangsfall Vater Jupp Schmitz als Garant für das Leben seines Kindes gem. §§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB anzusehen ist, ist er wegen Totschlags, begangen durch Unterlassen, strafbar.

Garantenstellung aus „Vertrag“

Eine sehr bedeutsame Rolle spielt in der Praxis die Garantenstellung aus Vertrag, wobei der eingebürgerte Begriff „Vertrag“ besser durch „tatsächliche Pflichtenübernahme“ ersetzt würde, da es nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages ankommt, sondern auf die faktische Übernahme der Pflicht.

Grundlage der Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme ist das Vertrauen, das demjenigen entgegengebracht wird, der ein Rechtsgut tatsächlich in seine Obhut nimmt.

Beispiel: Das Kindermädchen Maxi ist angestellt worden und soll am 1.10. seine Stellung antreten. Es kommt aber erst am 3.10. Am 2.10. spielt das Kind, auf das Maxi aufpassen sollte, mit einem Nagel und erhält beim Versuch, mit dem Nagel in die Steckdose zu gelangen, einen tödlichen Stromschlag.

Da eine vorsätzliche Herbeiführung des Erfolges offensichtlich ausscheidet, kommt eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB in Betracht. Eine Garantenstellung kann sich für Maxi aus Vertrag (§ 611 BGB – Dienstvertrag) ergeben. Allein auf den Vertragsschluss kann es aber nicht ankommen; der bloße Vertragsbruch ist strafrechtlich irrelevant. Entscheidend ist, dass die vertraglichen Pflichten tatsächlich (faktisch) aufgenommen worden sind. Da durch den Vertragsschluss allein eine Schutzfunktion für das Leben und die Gesundheit des Kindes noch nicht begründet wurde und Maxi die tatsächliche Obhut noch nicht ausgeübt hatte, hat sie auch noch keine Garantenstellung übernommen. Sie kann daher auch nicht wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, bestraft werden.

Umgekehrt: Hätte dagegen Maxi, die als 16-Jährige ohne Einwilligung ihrer Eltern den Vertrag geschlossen hatte, ihre Pflichten tatsächlich am 1.10. aufgenommen und wäre nunmehr das zu beaufsichtigende Kind am 2.10. tödlich verunglückt, so wäre sie wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen (als Jugendliche gem. § 1 Abs. 2 JGG) zu bestrafen, da sie die tatsächliche Obhut ausgeübt hatte. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages kommt es nicht an. (Zur zivilrechtlichen Lage vgl. §§ 108 Abs. 1, 107, 106, 2 BGB in „Juristische Entdeckungen – Bd. II“)

Beispiele für die Garantenstellung aus tatsächlicher Pflichtenübernahme bieten die Übernahme einer ärztlichen Behandlung, die Führung des Professors auf den Gipfel durch den Bergführer, die Beaufsichtigung im Schwimmbad durch den Bademeister oder Schwimmlehrer, die Verwaltung des Vermögens durch den Vermögensverwalter oder der Schutz der zu bewachenden Objekte durch die Sicherheitsdienste oder den Nachtwächter.

Dabei müssen noch die zeitlichen und gegenständlichen Grenzen der Pflichtenübernahme beachtet werden.

  • Ein Arzt, der die Behandlung abgeschlossen hat, ist jedenfalls unter dem Aspekt der Pflichtenübernahme kein Garant mehr für die Gesundheit seines ehemaligen Patienten.
  • Ein Bademeister, der sieht, wie Badegast A Badegast B bestiehlt, ist kein Garant für das Eigentum des B, sondern nur für dessen Leben und Gesundheit beim Schwimmen.
  • Ein Bergführer, der sieht, wie ein Mitglied seiner Gruppe verbotenerweise ein 

Edelweiß pflückt, ist kein Garant für den Naturschutz.

Garantenstellung aus vorausgegangenem rechtswidrigem Tun

Eine Garantenstellung kann sich weiterhin aus Gefahr begründendem Vorverhalten (sog. Ingerenz) ergeben.

Grundlage für diese Garantenpflicht ist das alte Verbot, andere zu verletzen (lat.: neminem laede). Wer durch sein objektiv pflichtwidriges Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeiführt, ist verpflichtet, den Eintritt des Erfolges abzuwenden; er ist ihr Garant.

Beispiel: Öltankwagenfahrer F erkennt auf einer befahrenen Landstraße durch seinen Rückspiegel, dass er Öl verliert, weil sich die Ölablassschraube gelockert hat. Als er sofort anhält, stellt er fest, dass eine ca. 100 m lange Ölspur entstanden ist. Ohne irgendwelche Warnvorrichtungen anzubringen oder das Öl zu beseitigen, setzt er sich in den Straßengraben und denkt: „Der nächste Motorradfahrer, der hier bremst, ist hin.“ Der Motorradfahrer Jupp stürzt auf der Ölspur zu Tode.

F wird wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB angeklagt werden. Wäre F weitergefahren in dem Vertrauen, es werde schon nichts passieren, müsste er sich wegen fahrlässiger Tötung, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 222, 13 StGB verantworten.

Seine Garantenstellung ergibt sich einmal aus einer Rechtsvorschrift, nämlich aus § 32 Abs. 1 S. 1, 2 StVO; zum anderen aber entscheidend aus einem Gefahr begründenden Vorverhalten (Ingerenz). F hat durch das Verschmutzen der Landstraße eine objektiv pflichtwidrige Handlung begangen, die eine nahe Gefahr für den Todessturz des Motorradfahrers herbeigeführt hat.

Um eine Ausuferung dieser Garantenhaftung zu vermeiden, sind hier freilich zwei Einschränkungen erforderlich.

  • Es genügt nicht irgendein Vorverhalten! Gefordert wird vielmehr ein objektiv pflichtwidriges Vorverhalten.
  • Es genügt nicht die Herbeiführung irgendeiner Gefahr! Gefordert wird vielmehr die Herbeiführung einer nahen Gefahr.

Beispiel: In der kölschen Kneipe „Bei Alex“ schenkt der Wirt allabendlich Kölsch und Korn an seine Stammgäste aus, unter denen auch zahlreiche Autofahrer sind. Jupp Schmitz, einer der allabendlichen Gäste, verursacht auf der Heimfahrt mit seinem Pkw einen tödlichen Verkehrsunfall.

Durch das Ausschenken von Alkohol wird der Wirt nicht zum Garanten i.S. des § 13 StGB, da zwar eine nahe Gefahr, aber kein objektiv pflichtwidriges Verhalten vorliegt; anders aber dann, wenn der Gast schon so betrunken ist, dass er nicht mehr verantwortlich handeln kann, da das Ausschenken an betrunkene Gäste untersagt und mithin rechtswidrig ist.

Beispiel: Otto Meier befährt seelenruhig und vollkommen verkehrsgerecht die Autobahn von Soest nach Paderborn, als er von einem Geisterfahrer (G) gerammt wird. Mit dem Bemerken „Dem Idioten geschieht es gerade recht“ lässt er den schwer verletzten G auf der Autobahn liegen und fährt mit seinem noch fahrbereiten Pkw nach Hause. G stirbt.

Otto Meier ist mangels Pflichtwidrigkeit nicht Garant gegenüber dem allein verkehrswidrig handelnden Unfallopfer. Er ist nur nach § 323c StGB allgemein hilfspflichtig.

Beispiel: Auf dem Nachhauseweg wird Franz Müller gegen 2.00 Uhr nachts von dem Räuber R mit einem Messer angegriffen. Er wehrt sich, indem er dem R in seiner Angst einen am Straßenrand liegenden Stein mit voller Wucht auf den Kopf schlägt. Franz Müller lässt den schwer verletzten R auf der einsamen Landstraße liegen, wo dieser verblutet. Franz Müller hätte R retten können, wenn er ihn verbunden oder zumindest im nächsten Ort die Polizei von dem Vorfall verständigt hätte. Ihm war aber der Tod des Räubers gleichgültig.

1. Zunächst ist zu prüfen, ob sich Franz Müller durch sein positives Tun, nämlich durch das aktive Schlagen mit dem Stein, wegen Totschlages gem. § 212 StGB strafbar gemacht hat. Er hat einen Menschen getötet, ohne Mörder zu sein, mithin den Tatbestand des § 212 erfüllt.

Die Rechtswidrigkeit seines Tuns ist jedoch ausgeschlossen, da er in Notwehr gem. § 32 Abs. 1, Abs. 2 StGB gehandelt hat. (Prüfen Sie die Voraussetzungen der Notwehr bitte genau durch!)

2. Angeknüpft werden kann aber weiterhin an das Unterlassen von Rettungsmaßnahmen gegenüber dem durch Notwehr verletzten R. Fraglich ist allein, ob sich aus dem vorangegangenen gefährdenden Tun eine Garantenstellung des Franz Müller für das Leben des verletzten Räubers R ergibt und er mithin gem. §§ 212, 13 StGB strafbar sein könnte.

Nach BGHSt 23, 327 (lesenswerter Klassiker!) hat der durch Notwehr Gerechtfertigte keine Garantenstellung für das Leben des bei der Notwehrhandlung verletzten Angreifers, da für die Garantenstellung aus vorausgegangenem gefährdendem Tun eben ein pflichtwidriges Vorverhalten erforderlich ist.

Franz Müller ist danach weder wegen Totschlages durch positives Tun noch wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, sondern allein wegen unterlassener Hilfeleistung gem. § 323c StGB zu bestrafen (denn „zumutbar“ ist eine Rettungsmaßnahme).

Garantenstellung aus konkreter Lebensbeziehung

Beispiel: Der 30-jährige ewige Student Oskar ist mitsamt seiner Ehefrau Ottilie von seinem reichen Bruder wegen fortgesetzter Gammelei aus der gemeinsamen Wohnung gewiesen worden. Drei Tage später kommen beide gemeinsam in die Wohnung des Bruders zurück, um noch einige Sachen aus ihrem Zimmer abzuholen. Sie schließen die Wohnungstür mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Schlüssel auf und sehen den Bruder bewusstlos auf dem Boden liegen. Die neben ihm stehende Leiter und die offenen Drähte aus der Decke sagen ihnen sofort, dass der Bruder bei der Montage einer Deckenbeleuchtung einen elektrischen Schlag erhalten hat und von der Leiter gestürzt ist. Obwohl sie erkennen, dass der Bruder bzw. Schwager sofortiger Hilfe bedarf, lassen sie aus Verbitterung über das ihnen vom Bruder angetane vermeintliche Unrecht dem Schicksal seinen Lauf und entfernen sich. Der Bruder verstirbt an den Folgen des Stromschlages; eine Rettung wäre sicher erfolgt, wenn Oskar und Ottilie einen Arzt gerufen hätten.

Eine Garantenstellung von Oskar und Ottilie gegenüber dem Bruder bzw. Schwager ergibt sich hier weder aus Vertrag, noch aus vorangegangenem gefährdendem Tun. Eine Schutzpflicht zur Abwendung drohender Gefahren lässt sich im Verhältnis der Geschwister untereinander oder im Verhältnis von Schwager und Schwägerin auch nicht aus dem bürgerlichen Gesetz herleiten. (Es bestehen noch nicht einmal gegenseitige Unterhaltspflichten!)

Es ist jedoch anerkannt, dass nach dem Grundgedanken der Rechtsordnung eine Garantenstellung auch aus einer konkreter Lebensbeziehung resultieren kann. Entweder man ist dem Träger des Rechtsgutes auf natürliche Weise, z.B. durch Verwandtschaft, verbunden (natürliche Verbundenheit) oder man steht ihm sonst sehr nahe (enge Gemeinschaftsbeziehung).

  • Grundlage der Garantenpflicht aus natürlicher Verbundenheit ist die gegenseitige Obhutspflicht von „Verwandten“, wobei nicht jede Familienbeziehung eine solche Garantenstellung begründet. Nur Verwandte gerader Linie, Geschwister oder Verlobte sind einander unter diesem Aspekt Obhutsgaranten. Bei Verschwägerten ist die Rechtslage nicht einheitlich. Während der Bundesgerichtshof eine Schutzpflicht des Schwiegersohns gegenüber der Schwiegermutter bejaht, wird ein solches Ergebnis in der Literatur vorwiegend als zu weitgehend abgelehnt.
  • Grundlage der Garantenpflicht aus enger Gemeinschaftsbeziehung ist die Tatsache, dass die gegenseitige Hilfspflicht zum konstitutiven Wesen solcher Gemeinschaften gehört. Eine Einschränkung ergibt sich aus dem Wort „eng“. Lose Beziehungen begründen diese Hilfspflichten nicht. Der Inhalt der Hilfspflicht ist aus der Art der Gemeinschaft herzuleiten. Hier sind Gefahrengemeinschaften wie Seilschaften oder Expeditionen, eheähnliche Lebensgemeinschaften und Pflegeverhältnisse zu nennen. Nicht eng genug sind die Beziehungen in wirtschaftlichen Wohn- oder Betriebsgemeinschaften, Sportvereinen und Zufallsgefahrengemeinschaften (Zechgelage, Schiffsbrüchige).

Da es bei der engsten und natürlichsten Gemeinschaft, nämlich der durch Blutsbande verbundenen Familie, nicht auf das Vorhandensein einer effektiven Familiengemeinschaft ankommt, war Oskar trotz des zwischen ihm und seinem Bruder bestehenden Streites und auch nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft Garant für das Leben seines Bruders.

Oskar hat somit den Tatbestand des Totschlages, begangen durch Unterlassen, gem. §§ 212, 13 StGB rechtswidrig und schuldhaft erfüllt. Seine Garantenstellung resultierte aus einer konkreten Lebensbeziehung.

Bei Ottilie kommt es nunmehr darauf an, ob Sie sie als Schwägerin in den Kreis der Garanten, begründet durch konkrete Lebensbeziehung, einbeziehen. Bejahen Sie diese Frage, so ist auch Ottilie wegen Totschlages, begangen durch Unterlassen, strafbar. Verneinen Sie eine natürliche Verbundenheit zwischen Verschwägerten, müssen Sie eine unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c StGB als echtes Unterlassungsdelikt untersuchen.

Bei Oskar tritt § 323 c StGB hinter §§ 212, 13 StGB zurück. Das echte Unterlassungsdelikt des § 323c StGB ist gegenüber einem in der Unterlassung liegenden unechten Unterlassungsdelikt subsidiär, wenn dieses unechte Unterlassungsdelikt auf den Erfolg gerichtet war, der sich aus dem Unglücksfall zu entwickeln drohte. Die sich aus der Garantenstellung ergebende weitergehende Pflicht, den Erfolg zu verhindern, schließt das auf bloße Hilfeleistung gerichtete Gebot des § 323c StGB notwendig ein.

In der Lehre wird hingegen im Unterschied zum „Garantenquartett“ der Rechtsprechung einGarantenduett“ vertreten.

Entweder es wird eine besondere Beziehung zu dem Opfer (sog. „Beschüt-zergarant“) gefordert,

oder es wird eine besondere Beziehung zu einer von dem Unterlassenden zu überwachende Gefahrenquelle (sog. „Überwachungsgarant“) gefordert.

Die Unterschiede sind von geringer Bedeutung – wie so oft bei einem Theorienstreit.

Garantenstellung

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Besondere persönliche Merkmale gem. § 28 StGB:

Beispiel 1: Otto ist gewerbsmäßiger Dieb. Taxifahrer Jupp gibt ihm einen Tipp für ein Teppichlager.

Otto: § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB!

Jupp: §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB ? – oder – §§ 242, 26 StGB ?

Beispiel 2: Taxifahrer Jupp begeht einen einfachen Diebstahl, indem er im Kaufhof einen teuren Mantel klaut. Den Tipp hat er von dem gewerbsmäßigen Dieb Otto, der von Diebstählen lebt, und mehrere Taxifahrer für sich arbeiten lässt.

Jupp: § 242 StGB !

Otto: §§ 242, 26 StGB ? – oder – §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB ?

Wie wir oben bereits festgestellt haben, ist die Teilnahme grundsätzlich akzessorisch zur Haupttat. Eine strenge Anwendung der Akzessorietät führte aber zu ungerechten Ergebnissen. Während im ersten Beispiel Jupp bei strenger Akzessorietät „zu Unrecht“ entsprechend der Haupttat bestraft würde, würde Otto im zweiten Beispiel „zu Unrecht“ privilegiert, wenn für ihn die Haupttat maßgeblich wäre.

Derart unbefriedigenden Resultaten versucht nun § 28 StGB entgegenzuwirken mit einer zusätzlichen Akzessorietätslockerung. Schwieriges Problem! Wir nähern uns ihm in vier kleinen Schritten.

Schritt 1: Was sind besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB?

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Schritt 2: Feststellung, ob bei einem der Beteiligten ein solches persönliches Merkmal vorliegt.

Schritt 3: Feststellung, ob es sich um ein strafbegründendes oder strafmodifizierendes persönliches Merkmal handelt.

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Ob oder vorliegt, ergibt sich durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes.

  • Qualifizierungen und Privilegierungen gehören zu den strafschärfenden bzw. strafmildernden Merkmalen (§§ 133 Abs. 3; 213; 221; 260; 292 Abs. 2, 340).

  • Die Amtseigenschaft in § 348, die Arzteigenschaft in §§ 203 Abs. 1 Nr. 1, 278, das Treueverhältnis bei § 266 wirken strafbegründend, da sie den Grundtatbestand erst „begründen“.

Schritt 4: Liegen persönliche Merkmale vor, die die Strafbarkeit begründen, so gilt § 28 Abs. 1 StGB: Fehlen sie beim Anstifter oder Gehilfen, ist dessen Strafe zu mildern.

Liegen persönliche Merkmale vor, die die Strafbarkeit modifizieren, gilt § 28 Abs. 2 StGB: Sie sind nur bei dem zu berücksichtigen, bei dem sie vorliegen.

Problemfall Amtsdelikte: Liegen Amtsdelikte vor, ist zu differenzieren: Diese können nämlich zum einen strafbegründend sein mit der Folge aus § 28 Abs. 1 StGB (echte Amtsdelikte, bei denen die Amtseigenschaft strafbegründend wirkt: §§ 331, 332, 336, 334, 345, 348 StGB), zum anderen straferhöhend mit der Folge aus § 28 Abs. 2 StGB (unechte Amtsdelikte, bei denen die Amtseigenschaft strafschärfend wirkt, die aber grundsätzlich von jedermann begangen werden können: § 223 zu § 340; § 120 Abs. 1 zu § 120 Abs. 2; § 133 Abs. 1 zu § 133 Abs. 3).

Problemfall Mord: Liegen Mordfälle vor, so müssen Sie sich entscheiden, ob Sie dem BGH folgen oder der Literatur. Der BGH nimmt an, dass es sich bei Mord und Totschlag um zwei völlig selbständige Tatbestände handelt, die nichts miteinander zu tun haben (so wie § 242 zu § 263).

Folge: Bei § 211 StGB handelt es sich um strafbegründende Merkmale, also ist § 28 Abs.1 StGB anzuwenden. Nach der Literatur wird dagegen der Mord gegenüber dem Totschlag als reine Qualifikation gesehen („Mord ist qualifizierter Totschlag“), so dass § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden ist. Hinter der zunächst auf den ersten Blick völlig unverständlichen Auffassung des BGH, die Rechtsgefühl und Wortlaut widerspricht, steckt eine metaphysische Auffassung über den Mord als völlig vereinzeltes, singuläres, einmaliges, schwerstes Verbrechen überhaupt, das keinen „Grundtatbestand“ haben kann.

Lassen Sie sich doch durch den § 28 StGB nicht gleich entmutigen! Lassen Sie Ihre Aufbruchstimmung nicht abbrechen. Lesen Sie den Teil zu § 28 StGB einfach noch einmal!

Fallbasierte Übersicht zu § 28 StGB

(alle §§ entstammen dem StGB)

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Juristische Entdeckungen – Ihr Einstieg ins Jurastudium