Die methodischen „Lückenüberbrücker“ der Analogie, des Umkehrschlusses und der teleologischen Reduktion

Alle Drei sind methodische Lückenüberbrücker, mit deren Hilfe die Juristen gesetzliche „Lücken schließen“. Gehen wir unter die „Brückenbauer“.

● Zunächst zur Analogie

Gesetzgeber sind auch nur Menschen, also machen sie Fehler. Mal gerät ihnen das Gesetz zu weit, mal zu eng, da muss man auslegen. Das hatten wir schon! Manchmal vergessen sie aber auch einfach etwas, sie hinterlassen Lücken. Da fragt es sich, ob man solche Lücken durch eine entsprechende Anwendung eines anderen Gesetzes oder des Gedankens aus mehreren anderen Gesetzen überbrücken kann. Wo die Auslegungen, ob restriktiv (eng) 0der extensiv (weit), nicht mehr weiterhelfen, weil die Auslegung die Grenzen des Begriffs sprengen würde oder eine offene Lücke klafft, da bestehen mögliche Gesetzeslücken, die man mit Analogien (griech.: analogia, Entsprechung, Übereinstimmung) überbrücken kann. Die Analogie basiert auf der Ähnlichkeit des Sachverhalts mit dem ausgelegten Tatbestandsmerkmal.

Können Richter oder Rechtspfleger Lücken im Gesetz so mir nichts, dir nichts auf eigene Faust schließen? Oder muss da der Gesetzgeber selbst ran? Das StGB gibt wenigstens offen zu, dass es Lücken hat und steht dazu: Kein Verbrechen ohne bestimmtes Gesetz! Der Nullum-crimen-sine-lege-Grundsatz in § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG wäre nämlich ohne das ihn flankierende Analogieverbot ein Witz. Eine Lückenschließung zu Lasten des Täters durch Analogie ist daher nicht möglich, sehr wohl allerdings zu Gunsten des Täters!

Mit dem Begriff „Lücken“ ist man schon beim Kern des Analogie-Problems: Im Vordergrund steht bei der Analogie immer das Problem einer Regelungslücke im Gesetz. Diese Lücken zeigen sich bei der Fallbearbeitung dadurch, dass Interessen zwar als schutzwürdig erscheinen, aber durch das Gesetz nicht gedeckt oder nicht angemessen behandelt sind. Das kann einen doppelten Grund haben:
● Entweder der Gesetzgeber hat selbst auf eine vollständige und bestimmte Regelung verzichtet, also absichtlich eine Lücke gelassen – „Extra-Fälle“.
● Oder der Gesetzgeber hat den Sachverhalt übersehen oder noch gar nicht gekannt oder zwei Normen aufgestellt, die sich widersprechen, also unabsichtlich eine Lücke gelassen – „Nicht-extra-Fälle“. Auch dem sorgfältigsten Gesetzgeber können solche Fehler unterlaufen.
Aber eine Antwort müssen die professionellen Rechtsanwender in Beschluss und Urteil und Sie in Klausur, Referat oder Hausarbeit auch in solchen Fällen finden. Keiner kann sich zurücklehnen und den Fall mit dem Bemerken abschließen: „Nicht geregelt, Fall beendet!“ Da einen das Gesetz im Stich lässt, muss man die Antwort selber suchen. Dass eine Lücke in einem „Gesetz“ besteht, heißt nämlich noch lange nicht, dass eine solche auch im „Recht“ besteht. Der Rechtsanwender ist aber an „Gesetz“ und „Recht“ gebunden.

Wie schließt man nun eine Lücke?

Zunächst muss man feststellen, dass eine solche Lücke überhaupt besteht, dass einen also das Gesetz – auch nach gebotener und erfolgter Auslegung mit Hilfe der Auslegungsmethoden – im Stich lässt. Dann kommt das Wichtigste: Man muss den gesetzgeberischen Willen erforschen und ihn dann konsequent weiterdenken auf den Fall, der vom Gesetzeswortlaut nicht mitumfasst wird, nunmehr losgelöst vom Gesetzeswortlaut. Ein solches Erstrecken eines Gesetzes (oder gar mehrerer) auf sich auftuende Gesetzeslücken im Wege einer Analogie ist wie eine juristische Allzweckwaffe.

Die Schließung der Lücke erfolgt regelmäßig durch Gesetzesanalogie oder Rechtsanalogie.
 Von Gesetzesanalogie spricht man dann, wenn der Leitgedanke einer in einer Norm angesprochenen Rechtsfolge auf einen vom Gesetz nicht geregelten Sachverhalt übertragen wird.
 Von Rechtsanalogie spricht man dagegen dann, wenn der Leitgedanke mehrerer in Normen angesprochener Rechtsfolgen auf einen vom Gesetz nicht geregelten Sachverhalt übertragen wird.

Sie werden bei der Analogie zum eigenen Gesetzgeber!!! Besser als Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) kann man es nicht formulieren:

„Kann den Gesetzen keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.“

Ein paar Beispiele:

Fall 1: Otto will seinen Hund „Pluto“ an seinen Nachbarn Jupp veräußern. Kann er das so einfach nach § 929 BGB? Ist sein „Pluto“ etwa wie ein Auto zu übereignen?
Fall 2: Otto zapft die Stromleitung seines Nachbarn Jupp an, um seine Wohnung zu heizen. Kann er nach § 242 StGB wegen Diebstahls bestraft werden? Ist elektrischer Strom eine Sache?

Fall 3: Otto kauft beim Metzger Wurstsalat, der durch unsachgemäße Behandlung verdorben ist. Otto erleidet eine schwere Fleischvergiftung. Ihm entsteht hierdurch ein beträchtlicher Schaden durch Krankenhauskosten und Verdienstausfall. Kann Otto vom Metzger Schadenersatz verlangen?

Fall 4: Otto entwendet im Supermarkt ein Krabbendöschen und steckt es in seine
Manteltasche. Kurz vor der Kasse bekommt er Gewissensbisse und legt die Ware zurück in das Warenregal. Tätige Reue?

Zu Fall 1: Dieser Fall ist methodisch unproblematisch, da hier eine gesetzlich angeordnete Analogie vorliegt. Nach § 90 a S. 3 BGB sind auf Tiere „die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden“. Also gilt § 929 BGB auch für „Pluto“.

Zu Fall 2: Dieser Fall führt zu einem historischen Denkmal des Strafrechts. Immer wieder hatten vor 1900 die unteren Instanzgerichte den „Elektrizitätsdiebstahl“ als Diebstahl von Sachen gem. § 242 StGB bestraft: Elektrizität sei eine Sache. Das Reichsgericht hob diese Urteile mit der Begründung auf: Elektrizität sei keine Sache – die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals finde ihre Grenze an der Nachvollziehbarkeit im Volk. Gott sei Dank, denn der Sachbegriff wäre ins Uferlose verschwommen.

Nur zu lehrreichen Übungszwecken: Gäbe es § 1 StGB nicht, wäre an eine Lückenschließung über die Analogie zu denken. Gesetzesanalogie? – Der Leitgedanke der Bestrafung wegen Diebstahls könnte sein, dass kriminologisch (Abschreckung der Allgemeinheit) auch andere Gegenstände, die nicht Sachen sind (also ein vom Gesetz nicht geregelter Sachverhalt), den Schutz des § 242 StGB genießen müssten. Rechtsanalogie? – Aus dem Leitgedanken der §§ 242, 249, 303 StGB könnte gefolgert werden, dass jeder Eingriff in fremde Herrschaftsrechte bestraft werden sollte, also auch die Wegnahme fremder Energie. Beide Formen der Analogie sind jedoch gem. § 1 StGB im Strafrecht zuungunsten des Täters unzulässig.
Da infolge der hartnäckigen Rechtsprechung des Reichsgerichtes zu § 242 StGB nunmehr der große „Stromklau“ in Deutschland einsetzte, war der Gesetzgeber gezwungen, ein Gesetz zu erlassen, welches den „Stromdiebstahl“ unter Strafe stellte. Dieses Gesetz finden Sie heute noch im Denkmal des § 248 c StGB als ewige Erinnerung an die Problematik „Auslegung versus Analogie“!

Zu Fall 3: Der Schaden des Otto ließ sich bis zum 1.1.2002 nach keiner gesetzlichen Vorschrift ausgleichen. Der Metzger hatte geliefert und zwar pünktlich, so dass Schadenersatzansprüche aus Unmöglichkeit oder Verzug ausschieden. Der Wurstsalat hatte zwar einen „Mangel“, aber dieser Mangel hätte nach § 459 ff. BGB lediglich dazu geführt, dass Otto den ohnehin geringen Kaufpreis mindern oder den Kaufvertrag hätte wandeln können (Geld zurück – Ware zurück). Was hülfe das dem kranken Otto? Nichts! Die entdeckte Gesetzeslücke lautete also: Was kann der Gläubiger verlangen, wenn der Schuldner zwar pünktlich erfüllt, aber so schlecht erfüllt hat, dass Mängelfolgeschäden entstehen?
Diese Gesetzeslücke wurde von der Rechtsprechung nach der Regel: „Wie würden wir als Gesetzgeber entscheiden?“ dadurch geschlossen, dass über die Leistungsstörung der Unpünktlichkeit (Verzug) und Unmöglichkeit hinaus jede schuldhafte Leistungsstörung zum Schadenersatz verpflichtet. Der Leitgedanke dieser Normen, dass Spät- und Nichterfüllung zu der Rechtsfolge des Schadenersatzes führen, wurde in Rechtsanalogie auf Schlechterfüllung übertragen. Demnach konnte Otto jedenfalls gegen den Metzger unter dem Gesichtspunkt der sog. „positiven Forderungsverletzung“ Schadenersatzansprüche wegen der schlimmen Folgen seiner Fleischvergiftung geltend machen gem. den alten §§ 280, 286, 325, 326 BGB analog. Diese Analogie ist nunmehr nach der Schuldrechtsnovelle v. 26.11.2001 mit § 280 BGB Gesetz geworden! Richterrecht zu einer Analogie wurde zum Gesetzesrecht!

Zu Fall 4: Nach h.M. liegt mit dem Einstecken in die Manteltasche (Gewahrsams-enklave) ein vollendeter Diebstahl vor, also kein bloßer Versuch. Tätige Reue, ja oder nein? Sehen Sie in § 24 StGB einerseits und §§ 139 Abs. 4, 239 a Abs. 4, 306 e, 264 Abs. 5, 314 a, 320 StGB andererseits nach! Rechtsanalogie zugunsten des Täters – ja oder nein? Die herrschende Meinung verneint eine solche Analogie.

Weitere Beispiele für eine Analogie sind: §§ 170-173 BGB (Rechtsanalogie) auf das Nichtentstehen einer Vertretungsmacht, da die Paragraphen dem Wortlaut nach nur das Erlöschen der erteilten (!) Vertretungsmacht, also das Fortbestehen, regeln. § 1629 Abs. 1 S. 2 2. Hs. BGB analog auf § 48 Abs. 2 HGB.

Tipp: Sie haben gesehen, dass es oft schwer ist festzustellen, was die gewöhnliche, was die außergewöhnliche und was die äußerst außergewöhnliche Bedeutung eines Wortes in Gesetz, Willenserklärung oder Vertrag ist. Deshalb ist es auch von äußerster Schwierigkeit, wenn nicht gar unmöglich, die Grenze zu finden, um das Begriffspaar Analogie/Auslegung ganz exakt voneinander abzugrenzen: Noch Auslegung oder schon Analogie? Hier hilft die sog. Putzhilfenformel:
Würde Putzhilfe Emma die Frage, ob diese Person, dieser Gegenstand oder diese Gegebenheit noch unter das gesetzliche Merkmal passt, bejahen, dann handelt es sich um erlaubte Auslegung, würde sie diese Frage schroff verneinen, dann liegt eine unerlaubte (StGB) oder erlaubte (BGB) Analogie vor.
Diese Formel bietet einen alltagstheoretischen Zugang zum Gesetz und ist ein letztes Hilfsmittel für die Auslegung von Gesetzen, Willenserklärungen oder Verträgen. Die Auslegung eines Wortes findet ihre Grenze in der natürlichen Nachvollziehbarkeit im Volk, bei Putzhilfe Emma eben. Was ihr nicht plausibel ist, ist meistens falsch.

● Nun zum Umkehrschluss

Der Lückenüberbrücker des Umkehrschlusses (lat.: argumentum e contrario, Beweis aus dem Gegenteil) basiert zwar auch auf der Verschiedenheit des Sachverhalts mit dem ausgelegten Tatbestandsmerkmal. Daraus wird aber nun abgeleitet, dass auf der Basis dieser Verschiedenheiten nicht nur das Tatbestandsmerkmal X nicht vorliegt, sondern sogar die gegenteilige Rechtsfolge zu der im Falle der Tatbestandsbejahung vorgesehenen eintreten soll. Das Argumentum e contrario beruht auf dem Schluss: Wenn A für B gilt, gilt A nicht für C. Steht auf einem Verbotsschild: „Fußballspielen verboten“, folgt daraus im Umkehrschluss, dass andere Spiele (C) von diesem Verbot für Fußball (A gilt nur für B) nicht erfasst werden. Daraus folgt aber nicht, dass andere Spiele nicht aus anderen Gründen verboten werden könnten. Im vorangegangenen Fall 4 (tätige Reue, ja oder nein?) zog die h.M. den Umkehrschluss, dass die tätige Reue ausschließlich für die Fälle gelten soll, für die sie normiert ist.

Abgrenzung Analogie – Umkehrschluss

 Der Analogieanwender behauptet: Der Sachverhalt ist zwar kein Fall des Tatbestandsmerkmals X, ist diesem X aber sehr ähnlich und nicht, wie der Extensiv-Ausleger behauptet, noch ein Fall von X.
 Der Umkehrschlussanwender behauptet: Weil das Gesetz die Rechtsfolge ausschließlich an einen bestimmten Tatbestand geknüpft hat, gilt diese Rechtsfolge für andere Tatbestände nicht, auch dann nicht, wenn diese ähnlich liegen, vielmehr soll die gegenteilige Konsequenz eintreten.

Ein interessantes Beispiel, das Sie sicher weiterbringt: Eheliche und nichteheliche Gemeinschaft – glatt dasselbe?

Ein Paar lebt nichtehelich zusammen. Gegen den Mann Jupp Schmitz ergeht ein rechtskräftiges Zahlungsurteil des Landgerichts wegen nichtbezahlter Geldforderungen. Deswegen soll nun sein wertvolles Auto gepfändet werden. Dagegen erhebt seine Partnerin Emma Meier Klage (§ 771 ZPO). Begründung: Sie sei Miteigentümerin des Wagens. Und da es gegen sie keine titulierte Geldforderungen gebe, dürfe das Auto nicht gepfändet werden. Der Gläubiger will das nicht akzeptieren. Er vertritt die Auffassung, dass § 1362 Abs. 1 BGB aus dem Eherecht auch für den Partner nichtehelicher Gemeinschaften gelten müsse: Innerhalb einer Ehe ist gem. § 1362 Abs. 1 BGB davon auszugehen, dass Sachen beiden Ehepartnern gehören. Zusammen mit einer Regelung im Vollstreckungsrecht (§ 739 ZPO) bedeute dies: Auf gemeinsame Gegenstände eines Ehepaares (Vermutung aus § 1362 Abs. 1 BGB) könne der Gläubiger so zugreifen, als ob nur einer der Partner Alleineigentümer sei; es genüge also ein Zahlungstitel gegen einen der Ehepartner (Jupp), um die Zwangsvollstreckung in den Wagen zu betreiben. Die für den vollstreckenden Gläubiger vorteilhafte Vorschrift wurde geschaffen, um zu verhindern, dass Gegenstände in der Ehe hin und her geschoben werden, um Pfändungen zu vermeiden. Diese Regelung müsse doch auch für die Partner einer nichtehelichen Partnerschaft gelten, argumentiert der Gläubiger und verlangt vom Richter, die vorliegende Regelungslücke zu schließen.

Problem: §§ 1362 Abs. 1 BGB, 739 ZPO analog auf die nichteheliche Partnerschaft?

Lösung 1: Eine Meinung sagt: Lücke! Die Eigentumsvermutung der Zwangsvollstreckung (§§ 1362 Abs. 1 BGB, 739 ZPO) zu Gunsten des Gläubigers eines Ehegatten gilt auch bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, da eine Lücke besteht: Die Ratio legis, nämlich der Vermögensvermischungs- und Vermögensverschleierungsgefahr im Interesse des Gläubigerschutzes entgegenzuwirken, treffe ebenso auf den Gläubiger nichtehelicher Partner zu. Also: Lücke, die überbrückt werden muss durch Analogie (Palandt).

Lösung 2: Eine andere Meinung sagt: Keine Lücke! Der Gesetzgeber hat ja die Möglichkeit gehabt, den für die Ehe geltenden § 1362 BGB auch auf nichteheliche Lebensgemeinschaften auszudehnen. Das hat er aber nicht getan. Wenn der Gesetzgeber aber bewusst etwas nicht regele, also absichtlich eine Lücke lasse, müsse der Richter sich zurückhalten und dürfe nicht als gesellschaftspraktischer Nachbesserer korrigierend auftreten. Also: Keine Lücke, die überbrückt werden muss (BGH).

● Schließlich die teleologische Reduktion

Der Lückenschließer der teleologischen Reduktion ist das Gegenstück zur Analogie und zum Umkehrschluss.

 Bei der Analogie ist der zu entscheidende Fall zwar nicht vom Wortlaut der Norm gedeckt, wohl aber von deren Normzweck. Der Tatbestand einer Norm wird erweitert.
 Beim Umkehrschluss wird der Fall vom Wortlaut der Norm nicht erfasst, und der Normzweck verbietet eine erweiternde Anwendung der Rechtsfolge auf ähnliche Fälle. Der Tatbestand einer Norm verbietet eine solche Erweiterung
 Bei der teleologischen Reduktion wird der Fall zwar vom Wortlaut erfasst, jedoch nicht vom Normzweck. Der Tatbestand einer Norm wird unterschritten.

Beispiel: „Frauen müssen eine Badekappe tragen“, so lautet ein Schild in einem Hallenbad.
Analogie: Männer werden zwar vom Wortlaut nicht erfasst, wenn sie aber langhaarig sind, gilt das Gebot entsprechend: Sie müssen eine Badekappe tragen.
Umkehrschluss: Da es dem Normzweck offensichtlich um die Vermeidung langer Haare in den Filteranlagen geht, gilt das Gebot nur für Frauen, nicht für Männer. Männer müssen keine Badekappe tragen.
Teleologische Reduktion: Wenn Frauen kurzhaarig sind, werden sie als „Frauen“ zwar vom Wortlaut erfasst, nicht aber vom Normzweck. Sie müssen keine Badekappe tragen.

Die teleologische Reduktion wendet sich gegen den auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruhenden Gesetzeswortlaut. Mit der Reduktion beginnt deshalb der gefährliche Bereich, in dem Gesetzgeber und Gesetz im Wege des Richterrechts durch die Judikative (Richter oder Rechtspfleger) korrigiert werden.

Ein Beispiel einer teleologischen Reduktion ist § 167 Abs. 2 BGB. Danach ist für eine Vollmacht die für das Rechtsgeschäft vorgesehene Form nicht notwendig, selbst dann nicht, wenn das vorzunehmende Rechtsgeschäft formbedürftig ist. Die Rechtsprechung hat nun im Wege der teleologischen Reduktion entwickelt, dass gegen den eindeutigen Wortlaut des § 167 Abs. 2 BGB eine Form auch für die Vollmacht notwendig ist, wenn sie als unwiderrufliche Vollmacht erteilt werden soll, da sich damit der Vollmachtgeber des ansonsten gem. § 168 S. 1 BGB möglichen Widerrufs begibt –, er also durch die „Form der Vollmacht“ geschützt werden muss.

Ein „Aber“ zum Abschluss der „Lückenüberbrückungsprogramme“:

„Aber“ gibt es denn für jeden Juristen einen, der das Gegenteil behaupten kann? – Kann man so „locker“ mit Gesetzen umgehen? Wenn das Amtsgericht X so auslegt und das Amtsgericht Y im gleichen Fall anders und das Amtsgericht Z wieder anders, wie soll da jemals Rechtssicherheit eintreten? – Das eine Gericht entscheidet sich für die Analogie, das andere genau für das Gegenteil, für das Argumentum e contrario, den Umkehrschluss ; das eine sieht eine Lücke und das andere nicht.

Chaos? – Auf den ersten Blick erscheint das in der Tat so. In Wahrheit ist es aber ein demokratischer, rechtsstaatlich gewollter Prozess. Es ist ein Prozess der juristischen Meinungsbildung, der Weiterentwicklung von Recht und Gesetz, der sich in Gerichtssälen, Literatur, Zeitschriften, Seminaren und Hörsälen vollzieht und nach dem sich am Ende alle richten. Hier können die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung zeigen was sie können! Das Ende heißt Bundesgerichtshof, Bundesverwaltungsgericht oder auch Bundesarbeitsgericht, zuletzt Bundesverfassungsgericht. Frei nach dem katholischen Spruch: „Roma locuta, causa finita“ heißt es jetzt, „Der ‚BGH-Papst‘ hat gesprochen, die Sache ist beendet“. Damit hat der Prozess der juristischen Meinungsbildung im Regelfall auch tatsächlich seinen Ruhezustand gefunden.

Die methodischen Auslegungskünste für die Gesetze

Wichtiger Lehrsatz: Jura ist immer Rechtsanwendung. Und Rechtsanwendung ist immer Rechtsauslegung. Deshalb muss man sie beherrschen!
„Nach dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes …“. Diese Wendung liest man zwar verdächtig oft in der Begründung von Gerichtsentscheidungen, herrschenden oder allgemeinen Meinungen. Sie setzt scheinbar voraus, dass es eine unmissverständliche Sprache der Gesetze sowie die Fähigkeit beim Anwender gibt, diese auch zu verstehen. Aber spätestens seit den „verrückt gewordenen“ Grenzsteinen des § 919 BGB (seit 1900 grammatikalisch falsch und in 1000 Novellen nicht berichtigt) und den „falschen Tatsachen“ des § 263 StGB (Tatsachen können nie „falsch“ sein, sonst wären es keine „Tatsachen“) wissen Sie, dass dies nicht richtig ist. Sie haben wahrscheinlich schon so manches Mal gesehen, dass das Gesetz ausgelegt werden muss, denn Recht ist fixierte Sprache, und Sprache ist alles andere als „eindeutig und klar“. Hinzu kommt, dass die Rechts- und Gesetzessprache nicht Alltagssprache ist, sondern Fachsprache mit speziellen Begriffen und Wendungen. Das hatten wir ja schon in einem Beitrag.

Die Auslegung dient der interpretatorischen Konkretisierung, wodurch der zu entwickelnde Begriff Farbe, Gehalt und Konturen gewinnt. Die Auslegung erfolgt stets (!) vor der Subsumtion und mündet immer in eine Definition. Die Auslegung bereitet die Definition und diese die Subsumtion vor. „A“ kommt im Alphabet vor „D“ und beide vor „S“! Diese Interpretationsbedürftigkeit folgt ganz einfach aus der Tatsache, dass die Sprache (leider) nicht immer das klare und unmissverständliche Transportmittel von Informationen und Gedanken ist, als das sie sich ausgibt. Dies gilt umso mehr bei Gesetzen, weil Rechtsnormen den bekannten Abstraktionsgrad haben müssen, um für eine Vielzahl von konkreten Einzelfällen Anwendung finden zu können. Diese schwindelerregend hohe Abstraktion ermöglicht zwar einen breiten Anwendungskorridor, erschwert aber ungemein das Verständnis der Norm durch den Anwender. Jedes Tatbestandsmerkmal kann zur tödlichen Falle werden! Die Rechtsanwender müssen sich die (abstrakte) Norm erst (konkret) „aufschließen“, d.h. nach bestimmten Methoden interpretieren, sie sich verständlich machen – sie für sich überhaupt erst anwendbar machen.

Viele Gesetze sind mehrdeutig, doppelgesichtig und lassen mehrere verschiedene Interpretationen zu. Sie „setzen“ ganz bewusst einen weiten Spannungsbogen. Das Gesetz ist eine Mischung aus Wort und Interpretation. Es ist häufig schwer festzustellen, was die „gewöhnliche“, was die „außergewöhnliche“, was gerade noch die „äußerstaußergewöhnliche“, was die nicht mehr gedeckte „äußerstäußerstaußergewöhnliche“ Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals für die Ein- oder Ausgrenzung der Begriffsarbeit ist. Der Wortlaut muss interpretiert werden, denn er bildet die strikte Grenze zwischen Auslegung einerseits und Analogie, teleologischer Reduktion, Umkehrschluss und Rechtsfortbildung andererseits. Jedes (!) Gesetz bedarf der Auslegung! Die Grenze des Tatbestandsmerkmals ist der Ort der juristischen Exegese, der „Tanz auf der sprachlichen Rasierklinge“. Ein Gesetz passt fast nie genau auf einen einzelnen Lebenssachverhalt. Es ist ja die große Frage, ob es juristische Probleme überhaupt gibt oder nur sprachliche gesetzliche „Probleme“. Jeder großen (oder kleinen) politischen Idee folgen Gesetze. Die Gesetze „setzte“ der Gesetzgeber, die Interpretation nehmen die Richter vor. (Böse Zungen behaupten, die Auslegung der Gesetze sei der Triumph der Richter über die Politiker.)

Für die Auslegung muss der Jurist ein Begriffsentfaltungsprogramm entwickeln. Es gibt keine Rechtsnorm, die gerade und genau für den Einzelfall geschaffen ist. Die Auslegung gehört zum Gesetz wie die Nacht zum Tag. Sie bildet den Tiefgang, den das Gesetz haben muss! Die Zeiten sind vorbei, in denen die alten Gesetzgeber in Preussen und Bayern in der unerschütterlichen Überzeugung, ihre neuen Gesetze seien interpretationsresistent, vollständig und klar, nicht weiter hinterfragbar, Kommentierungsverbote „bei Strafe“ erließen.

Wesentliches Kriterium für eine juristische Aufbereitung im Wege der Auslegung, besser, „Aufschließung“ oder „Entfaltung“ eines Tatbestandsmerkmals, ist nun nicht die „Wahrheit an sich“. Man überlasse solche Versuche getrost der Philologie, besser noch der Philosophie, am besten der Theologie. Es geht um die Zweckmäßigkeit für die juristische Gutachten- und Subsumtionsarbeit. Auszugehen ist bei der Auslegung immer vom Wortlaut, dann erst vom Wortsinn. Zu ermitteln ist zunächst der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes, seines Begriffskerns, in einer „unzerdachten“, noch nicht juristisch „nachsinnenden“ Sprache. Die Sprache ist nun einmal nicht mehr, aber auch nicht weniger als ein Zeichensystem, mit dessen Hilfe wir unsere Erkenntnisse über die Welt und unsere Einstellungen zur Welt speicherbar und mitteilbar gemacht haben. Dieses Zeichensystems bedient sich nun auch der Gesetzgeber durch das Gesetz ebenso wie der Richter durch seinen Richterspruch. Recht lebt im Zeichensystem der Sprache.

Diese gesetzlichen Zeichen gilt es zu erkennen und den Text des Gesetzes durch die Interpretation am Leben zu erhalten. Ein paar Beispiele:

Wenn T dem N den Reifen seines Autos zersticht, so ist das fraglos eine Sachbeschädigung (§ 303 StGB); man muss das Merkmal „beschädigen“ nicht „zerdenken“, das Zerstechen liegt im Begriffskern. Wenn T dem N aber lediglich die Luft aus selbigem Reifen lässt (Entlüftung), ist der Begriffskern unseres Zeichen-Wortes „beschädigen“ (substantielle Verletzung) nicht mehr getroffen. Der Anwender stößt in den Begriffshof, wenn nicht sogar an oder über die Begriffsgrenze hinaus, vor. Er muss das Zeichen-Wort „beschädigen“ „zerdenken“. Das Beschädigen wird jetzt zum juristischen Problem: Der Begriff muss ausgelegt werden.

Wenn Bäcker Kraus der 18jährigen Susanne Brötchen verkauft, treffen wir in den Begriffskern und haben kein Problem mit dem „Kaufvertrag“ in § 433 BGB. Wenn Susanne aber erst 9 Jahre alt ist, bekommen wir ein Problem mit diesem „Vertrag“. Wir müssen festlegen, welche Elemente ein Vertrag objektiv und subjektiv aufweisen muss, um wirksam zu sein.

Wenn die Kundin in den Pelzladen stürmt und ruft: „Ich kaufe den Nerzmantel aus dem Schaufenster für den ausgezeichneten Preis von 120 €!“, der Verkäufer aber erklärt, das sei ein Irrtum, da fehlten zwei Nullen auf dem Preisschild, müssen wir das Zeichen-Wort: „Angebot“ in § 145 BGB „zerdenken“. Wir stecken im Begriffshof, wenn wir nicht gar schon jenseits der Grenze liegen.

Wenn Moni einen Hund käuflich erwerben will, ist fraglich, ob ein Tier eine „Sache“ für eine „Übereignung“ gem. § 929 BGB ist, ob ein beseeltes Wesen so mir-nichts-dir-nichts ein körperlicher Gegenstand ist. Die „Sache“ wird in ihrem Begriffshof dann zum juristischen Problem! Der Begriff muss ausgelegt werden entweder durch den Anwender oder durch den Gesetzgeber selbst.

Einer der häufigsten Fehler in Klausuren junger Studenten besteht darin, dass Gesetzesbegriffe falsch oder gar nicht ausgelegt werden.

Erster Fehler: der Begriff wird gar nicht entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. T hat O die Luft aus dem Autoreifen gelassen. Also ist T gem. § 303 StGB strafbar.“
Zweiter Fehler: der Begriff wird falsch entfaltet: „Sachbeschädigung ist gem. § 303 StGB strafbar. Beschädigt ist eine Sache, wenn ihre Substanz verletzt ist. T hat O lediglich die Luft aus dem Autoreifen gelassen, der Reifen ist noch ganz. Also ist T nicht gem. § 303 StGB strafbar.“

Beide Lösungen sind erkennbar falsch: Im ersten Fall liegt der Fehler darin, dass der Student das Zwischenglied der Tatbestandsmerkmalentfaltung in Form von Auslegung und Definition ganz einfach fehlen lässt, im zweiten Fall darin, dass der Student die richtige Auslegung und Definition von „beschädigen“ nicht beherrscht. Entwickelt man kein „Tatbestandsbegriffsentfaltungsprogramm“ oder ein falsches, so kann man entweder gar nicht oder nur falsch subsumieren.

Sie werden es immer wieder mit Auslegungsproblemen in Ihrer Ausbildung zu tun bekommen, seien Sie gewarnt und gewappnet! Wie gesagt: Dass das Zerstechen eines Reifens eine Sachbeschädigung gem. § 303 StGB ist, ist so evident, dass es wunder nimmt, wenn der Student sein Auslegungswissen über Seiten ausgießt. Wenn es aber um das Zerlegen einer Uhr oder das Umdressieren eines Wellensittichs (beschädigen?) oder die Zerstörung einer Langlaufloipe (Sache?) geht, wird die Auslegung plötzlich zum riesigen Problem. Man könnte hier tausend Beispiele nennen, die Kommentare sind voll davon.

Merken Sie sich bitte für Ihr Langzeitgedächtnis vorweg schon einmal Folgendes: Egal, welche Art von Auslegungsmethode Sie gleich aus dem „Auslegungsquartett“ auswählen, letztlich dreht es sich immer nur um zwei Möglichkeiten:

 Entweder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal enge Grenzen zuspricht, man nennt sie restriktive Auslegung. Wer restriktiv (lat.: eingeschränkt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge nur in solchen Fällen vor, in denen es sich um ganz typische („klassische“), den Begriffskern treffende Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben nur dann, wenn die Substanz verletzt ist.

Aus dem Blickwinkel des restriktiv Auslegenden sieht der extensiv Auslegende immer großspurig aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit hochgestellten Augenbrauen noch ein „Und das auch noch“ einbeziehen.

 Oder die Auslegung erfolgt im Gewand einer Argumentation, die dem Tatbestandsmerkmal weite Grenzen zuspricht, man nennt sie extensive Auslegung. Wer extensiv (lat.: ausgedehnt) auslegt, der behauptet, das Tatbestandsmerkmal läge auch in solchen Fällen noch vor, in denen es sich nicht nur um ganz typische, sondern auch um atypische Merkmalentsprechungen handelt. „Beschädigt“ ist eine Sache eben auch dann noch, wenn die Uhr in ihre 180 Einzelteile zerlegt, ihre Funktionstauglichkeit somit beeinträchtigt wird, auch wenn ihre Substanz unverletzt ist.

Aus dem Blickwinkel des extensiv Auslegenden sieht der restriktiv Auslegende immer kleinkrämerisch aus, als wolle er dem Tatbestandsmerkmal mit zusammengezogenen Augenbrauen noch ein „Und nicht auch das noch“ einbeziehen.

Die Auslegung ist ein juristisches Verfahren, eine Methode, um an den Normzweck eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmales heranzukommen, wobei man nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes haften darf. Sie ist die deutend-nachfühlende Rekonstruktion der hypothetischen gesetzgeberischen Gedanken in der aktuellen Aufarbeitung des Wortlauts. Die Auslegung erfolgt nach vier Methoden, dem Savignyschen Auslegungsquartett:

 der philologischen Methode, d.h. einer Wortlautinterpretation,

 der systematischen Methode, d.h. aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften,

 der historischen Methode, d.h. aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes,

 der teleologischen Methode, d.h. der Erforschung des télos (griech: Ziel) und der ratio legis (lat.: Vernunft, Grund des Gesetzes).

Der Einzelfall trägt immer die Auslegungsfrage (juristisch: das Problem) an das Gesetz heran. Das wollen wir jetzt mit Savigny gemeinsam tun.

Ein erstes Auslegungsbeispiel aus dem BGB

Der Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“ erfreut sich in der Stadt Köln bei Mitgliedern und Zuhörern großer Beliebtheit. Nunmehr kommt ein anderer Zusammenschluss von stimmgewaltigen Männern und Frauen auf die Idee, auch ihren Verein „Zur großen Lunge e.V.“ zu nennen. Der ältere Verein will dem neuen Verein die Bezeichnung „Zur großen Lunge e.V.“ verbieten lassen. Alles stürzt sich auf Sie: „He, was sollen wir tun?“

Zur Auslegung eines Tatbestandsmerkmals bedienen Sie sich ab jetzt bitte immer folgender „7-Schritt-Methode“, in welche das „Auslegungsquartett“ eingebettet ist.

1. Schritt: Sie kommen im Feststellungsstil nicht weiter.

Sucht man den Horizont des Rechts nach einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Rechtsfolge der Sangesfreunde („Namen verbieten lassen!“) gewissenhaft ab, so stößt man auf § 12 BGB, eine der ganz wenigen Anspruchsgrundlagen im allgemeinen Teil des BGB.
Man trifft auf das sprachliche (juristische?!) Problem: Was ist ein „Name“? Was versteht das Gesetz unter dem schillernden Begriff „Namen“? Sie wollen ja unter „Namen“ subsumieren und müssen untersuchen, ob auch ein „Vereinsname“ ein Name i.S.d. § 12 BGB ist oder nur ein „Menschenname“. Deshalb müssen Sie wissen, was ein „Name“ ist!
Es ist zunächst zu überlegen, ob das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „Name“ klar und eindeutig ist, ob also das konkrete Sprachmodell des Falles „Zur großen Lunge e.V.“ dem abstrakten Sprachmodell des Gesetzes „Namen“ direkt und zweifelsfrei zugesprochen werden kann – dann verliefe die Subsumtion „rund“. Diese Frage ist konkret zu verneinen. Der Wortlaut des Gesetzes gibt keine eindeutige, vielmehr – wie in Klausuren fast immer – eine mehrdeutige Antwort. Das Gesetz lautet eben nicht: „Wird das Interesse am Namen einer natürlichen oder juristischen Person dadurch verletzt, dass eine andere natürliche oder juristische Person den gleichen Namen einer natürlichen oder juristischen Person gebraucht …“
Es bleibt mithin offen, ob „Namen“ nur für natürliche Personen, das sind Menschen, oder auch für juristische Personen, das sind organisatorische Zusammenschlüsse mit Rechtsfähigkeit, wie z.B. der eingetragene Verein (e.V.), gelten (s. §§ 1 und 21 BGB).

2. Schritt: Jetzt müssen Sie das Problem ansprechen.

Sie stellen also fest, dass ein Bedürfnis für die Auslegung des fokussierten Tatbestandsmerkmals besteht. Die Schwierigkeiten in der Klausur liegen ohnehin nur selten ausschließlich in der Durchführung des logischen Subsumtionsvorgangs, sondern fast immer mehr in dem „Aufschluss“ der Tatbestandsmerkmale. Die Subsumtion fällt Ihnen nach der Reifung des Aufschlusses im „Begriffsentfaltungsprogramm“ wie eine Frucht vom Baum in den Schoß. Dass ein solches Bedürfnis für die Auslegung besteht, weil die Subsumtion nicht glatt verläuft, müssen Sie zunächst sprachlich annoncieren: „Fraglich ist, ob der Vereinsname einer juristischen Person unter das Tatbestandsmerkmal „Name“ im Sinne des § 12 2. Alt. BGB fällt.“ Damit haben Sie Ihren Korrektor in Spannung versetzt und hellhörig gemacht. Das Problem ist lokalisiert – die methodische Operation der Auslegung kann beginnen.

3. Schritt: Sie beginnen mit der philologischen Methode (griech.: philo, Freund; logo, Sprache, Philologie, Wissenschaft, die sich mit der Erforschung von Sprache befasst).

Auszugehen ist danach vom Wortlaut des Tatbestandsmerkmals. Gefordert wird jetzt eine Wortlautinterpretation. Zu ermitteln ist der übliche, natürliche Gebrauch des Wortes „Name“, der Begriffskern. Im Regelfall kann man sich über die gesetzlichen „Zeichen-Wörter“ dann problemlos verständigen, wenn das an dem natürlichen Sprachgebrauch orientierte Wortverständnis dem für den Sachverhalt notwendigen juristischen Wortverständnis entspricht. Wenn es zum Beispiel um den Namen „Jupp Schmitz“ ginge: „Name“ im natürlichen Sprachverständnis: „Bezeichnung für einen Menschen“. „Name“ im juristischen Wortverständnis: „Bezeichnung für eine natürliche Person“. Also: Basta! Kein Auslegungsproblem mehr! Kommt man mit seiner muttersprachlichen Kompetenz nicht weiter, greift man auf etymologische Wörterbücher, Lexika oder Enzyklopädien zurück.
In unserem Ausgangsfall wird aber der Begriff „Name“ zum juristischen (sprachlichen?) Problem. Warum? Liest man im Herkunfts-Duden nach, so erfährt man folgende Definition: „Name ist die besondere Benennung eines Wesens oder Dinges, durch die es von ähnlichen Wesen oder Dingen unterschieden wird.“ Da eine juristische Person, wie der eingetragene Verein (e.V.), einerseits unter die Oberbegriffe „Wesen“ oder „Ding“ gerade noch subsumierbar erscheint, andererseits die juristische Person eben gar nicht in § 12 BGB erwähnt wird, bleibt die Frage offen, ob auch der Name einer juristischen Person oder nur der einer natürlichen Person in dieser Vorschrift gemeint ist. Da der Wortsinn es weder eindeutig ausschließt, auch auf juristische Personen abzustellen (Formulierung wäre: „Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze“), noch eindeutig die Frage bejaht (Formulierung wäre: „Ergibt sich aus dem eindeutigen und klaren Wortlaut des Gesetzes“), bleibt das Ausgangsproblem ungeklärt. Diese Auslegungsmethode nennt man übrigens auch die grammatikalische Methode.

4. Schritt: Es folgt die systematische Methode. (griech.: sýstema, Zusammenstellung, zu einem gegliederten Gefüge gehörend)

Eine Rechtsvorschrift steht nie für sich allein. Ihren Inhalt erhält sie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften. Sie ist zum einen immer Teil einer großen Gesamtrechtsordnung, zum anderen Teil einer kleinen Spezialrechtsordnung. Deshalb erschließt sich ihr Sinn manchmal erst dann, wenn man das Umfeld der Regelung betrachtet, in dem sie steht und dem sie organisch angehört. Die nunmehr anzuwendende systematische Methode zieht zur Auslegung Schlüsse aus der Stellung der Norm im Gesamt- und Spezialsystem. Steht z.B. eine Norm in einem Abschnitt des Gesetzes, dessen Inhalt durch eine vom Gesetzgeber verfasste Überschrift eingegrenzt ist, so gilt diese Einschränkung auch für die auszulegende Vorschrift selbst. Genau so ist es hier. Das BGB unterscheidet in seinem ersten Abschnitt zwei Arten von Personen: natürliche Personen (erster Titel – § 1 ff. BGB) und juristische Personen (zweiter Titel – § 21 ff. BGB). Da nun § 12 BGB unter den ersten Titel (natürliche Personen) gefasst ist, ergibt ein systematischer Schluss, dass das Tatbestandsmerkmal „Name“ nur als Personenbezeichnung für eine natürliche Person, also für Menschen auszulegen ist, insbesondere auch deshalb, weil es in den §§ 21-79 BGB keine Vorschrift über den Schutz des Vereinsnamens gibt. Daraus folgt, dass die Auslegung des Begriffs „Namen“ zugunsten einer juristischen Person nach der systematischen Methode letztlich misslingt, folglich eine direkte Anwendung der Voraussetzungen des § 12 BGB auf einen eingetragenen Verein als juristische Person ausscheiden müsste.
Exkurs: Nach der systematischen Auslegung wird die zu interpretierende Norm immer im Kontext mit anderen Normen interpretiert. Stellt man fest, dass zwei Normen Gleiches unterschiedlich regeln, verdrängt eine Norm die andere nach folgenden Verdrängungsregeln:
Die höherrangige Norm verdrängt die niederrangigere (lat.: Lex superior derogat legi inferiori)
Die historisch jüngere Norm verdrängt die ältere (lat.: Lex posterior derogat legi priori)
Die speziellere Norm verdrängt die allgemeinere (lat.: Lex specialis derogat legi generali)

5. Schritt: Sie schließen die historische Methode an. (lat.: historia, die Geschichte)

Nunmehr müssen Sie nach herrschender Methodenlehre überlegen, ob sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes für Ihr Problem Honig saugen lässt. Diese genetische Interpretation nennt man historische Methode, weil sie nach den Regelungsabsichten, den Zwecken, Zielen und Wertvorstellungen des historischen Gesetzgebers fragt. Sie rekonstruiert den Willen, der den Gesetzgeber zum Erlass dieser Norm veranlasste. Der Respekt vor dem Gesetzgeber sollte es gebieten, seinem Willen so weit wie möglich Rechnung zu tragen. Es ist aber grundsätzlich nicht Aufgabe des Rechtsanwenders, den Willen des Alt-Gesetzgebers zu erforschen und zu verwirklichen – auch wenn man das immer so liest –, sondern den Willen des Gesetzes! Dieser Wille ist aber keine Frage der historischen Auslegung. Das Gesetz ist klüger als der Gesetzgeber, es hat sich aus seinem geschichtlichen Entstehungszusammenhang meist längst gelöst. Das Wühlen in Gesetzesbegründungen, Motiven sowie in Protokollen der Fachausschüsse oder des Parlaments entfällt ohnehin in Klausuren (allerdings nicht in Hausarbeiten), da man die Historie nicht zur Hand hat. Der heutige Wille des Gesetzes ist zu suchen, nicht der damalige. Im Übrigen gibt die historische Methode meist wenig her zur Lösung der Probleme; so auch hier.

Zwischenergebnis: Die philologische Methode sprach eher für unsere Auslegungshypothese (Fraglich ist, ob der Name …), die systematische Methode eher dagegen, die historische Methode verläuft im Sande.

6. Schritt: Sie schließen mit der teleologischen Methode ab (griech.:, télos, das Ziel zweckbestimmt).

Sie müssen ermitteln, welchen Sinn und Zweck die Vorschrift nach heutigem Verständnis hat. Was ist ihr Wertleitgedanke? Dieser Methode liegt die Erkenntnis zugrunde, dass jede Rechtsnorm einen bestimmten Zweck verfolgt, den man auch gelehrter die„ratio legis“ (lat.: Vernunft des Gesetzes) nennt, dass in ihr etwas ist, was ihre Buchstaben nicht enthalten: ihr Geist.
Wie geht man dabei praktisch vor? Wie kommt man als Student an das „télos“ einer Norm heran? Man sucht die der Norm zugrunde liegende Interessenlage und ihre Bewertung durch den Gesetzgeber zu ergründen, indem man einen typischen Normalfall bildet, für den das Gesetz die typische Normal-Rechtsfolge anordnen wollte. Diesem „gesunden“ Normalfall stellt man einen „pathogenen“ Fall-Exoten gegenüber, der eindeutig nicht unter die Norm fällt, in welchem also das Konditionalprogramm der Norm glasklar nicht eintreten soll. Danach nimmt man den zu entscheidenden Fall zur Hand und überprüft, welchem der beiden Typen er eher entspricht: dem Normalfall oder dem Exoten. Ersterenfalls wird die auf dem Ratio-legis-télos-Prüfstand stehende Norm so ausgelegt, dass der Fall mit umfasst wird. Zweitenfalls wird die Rechtsfolge abgelehnt. Das nennt man die Methode des Typenvergleichs. „Typ Normalfall“ gegen „Typ Exot“, welchem „Typ“ nähert sich der Fall mehr an?
Theoretisch ist es nicht ganz einfach, den Normzweck zu ermitteln, da es den einen Normzweck, das eine Interesse, nicht gibt, vielmehr vom Gesetzgeber eine Mehrzahl von Zwecken und Interessen, ein Interessen-Zweck-Fächer, verfolgt wird. Z.B. beim Kaufvertrag: Gläubigerinteresse/Schuldnerinteresse; beim Arbeitsvertrag: Arbeitgeberinteresse/Arbeitnehmerinteresse; beim Umweltrecht: wirtschaftliches Interesse/Umwelt/ Arbeitsmarktinteresse; bei Scheidung: Ehemann/ Ehefrau/Kind; beim Verkehrsrecht: Individualverkehr/Umwelt/Wirtschaft/Arbeitsmarkt.
Bei der Suche nach dem „télos“ gehen Sie am besten schrittweise vor.
 Interessenlage feststellen, die der Gesetzgeber zu regeln hatte.
 Wie hat der Gesetzgeber diese Interessenlage entschieden, welchen Interessen hat er mit welcher Begründung den Vorrang eingeräumt?
 Welche Interessenlage liegt meinem zu beurteilenden Fall zugrunde?
 Interessenlagenvergleich (Ähnlichkeitsvergleich): Typ Normallfall? – Typ Exot?
 Ergebnis:
 Interessenlage ist im Wesentlichen gleich: Auslegung gelingt (Ihr Problemfall ist dem Normalfall zuzuordnen).
 Interessenlage ist zu unterschiedlich: Auslegung misslingt (Ihr Problemfall ist dem Exoten zuzuordnen).
 Kontrolle: Sind die Besonderheiten meines Falles so gravierend, dass eine andere Wertung als die im Gesetz getroffene geboten ist?

Tipp: In dieser teleologischen Methode müssen Sie sich frühzeitig üben! Sie sollten sich von Anfang an zur Gewohnheit machen, bei jeder anzuwendenden Vorschrift so nebenbei nach ihrer Funktion innerhalb des Vorschriftensystems, ihrem Regelungsziel und ihrer grundlegenden Interessenlage, eben ihrem „télos“, ihrer „ratio“ zu fragen. Das hilft dem Verständnis ungemein. In jedem Gesetz müssen Sie neben dem „Was“ nach seinem „Weshalb“ fahnden.

7. Schritt: Folgenprognose

Als letztes sind die Folgen der vorgenommenen Auslegung in eine sogenannte Folgebetrachtung einzubeziehen. Hierbei werden die voraussichtlichen praktischen Konsequenzen, die weiteren realen Auswirkungen einer bestimmten Auslegung miteinbezogen. Je nachdem, ob diese befriedigend (erwünscht) oder unbefriedigend (unerwünscht) sind, werden sie vom Normzweck umfasst oder als dem Normzweck widersprechend betrachtet. Diese sogenannte „Konsequenzbe-trachtung“ oder „Folgenprognose“ ist nicht unumstritten. Man wirft ihr vor, die Rechtsgewinnung werde unzulässig vom Ergebnis her bestimmt – überwiegend ist sie aber anerkannt. Stichpunkte für die Folgenprognose der Auslegung sind: Verhinderung rechtswidriger Handlungen; Gesichtspunkte der Prävention d.h. Vorbeugung für vergleichbare Fälle; Schutz des sozial Schwächeren; Erhaltung der Funktionstüchtigkeit der staatlichen Einrichtungen; stärkere Ausnutzung personeller oder sachlicher Kapazitäten; Vermeidung des Missbrauchs eines Rechtes; Vermeidung der Umgehung von Gesetzen; Vermeidung einer Existenzvernichtung; Abwälzung von Schäden oder Kosten auf unbeteiligte Dritte oder die Allgemeinheit; ökonomische Aspekte; ökologische Aspekte; verwaltungsmäßige oder justizförmige Praktikabilität; Volksnähe(!).

Im Hinblick auf den Ausgangsfall (Gesangsverein „Zur großen Lunge e.V.“) blättern Sie nunmehr in den Entscheidungsbänden des Reichsgerichts nach, wo Sie auf RGZ 74, 115 stoßen werden. Hier werden Sie unseren Fall bestens gelöst vorgeführt bekommen.

Ein zweites Auslegungsbeispiel:

Emma Schmitz kommt bei einer Ausfahrt mit Papas Zweispänner an dem Bienenstand des Imkers Hummel vorbei. Die Pferde „Hatatitla“ und „Iltschi“ werden von einem Bienenschwarm aus dem Stock des Hummel angegriffen und so heftig gestochen, dass sie daran sterben. Papa Schmitz verlangt nunmehr von Hummel Schadenersatz wegen der getöteten Pferde. Hummel legt glaubhaft dar, dass er den Bienenstock wie üblich überwacht und dass sich in den letzten dreißig Jahren ein derartiger Vorfall nicht ereignet habe. – Ist ein Anspruch von Vater Schmitz gegen Hummel begründet?

Achtblickverfahren beginnt:

Sachverhaltsstudium ist erfolgt.
Aufgabenstellung ist klar herausgearbeitet worden: Kann Vater Schmitz von Hummel Schadenersatz für die getöteten Tiere verlangen?
Der Horizont wird nach einer Anspruchsgrundlage für die in der Aufgabenstellung geforderte Rechtsfolge abgesucht: Man entdeckt § 833 BGB.
§ 833 BGB wird in sein Konditionalprogramm: „Wenn …, dann …“ zerlegt.
Die Tatbestandsvoraussetzungen werden herausgestanzt:
§ 833 S. 1 BGB:  Tier  verursacht  Beschädigung  an Sache  Anspruchsgegner: Tierhalter  Schaden
§ 833 S. 2 BGB: Entlastungsbeweis misslingt:  Haustier  dieses dient Beruf, Erwerbstätigkeit oder Unterhalt des Tierhalters  bei Beaufsichtigung des Tieres hat Tierhalter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet.

Das Gutachten beginnt (in verkürzter Form):

Die Voraussetzungen des § 833 S. 1 BGB sind gegeben: Die Bienen sind Tiere, deren Halter Hummel ist. Durch ihre Einwirkungen sind die Pferde „Hatatitla“ und „Iltschi“ getötet worden (das ist die intensivste Form der Beschädigung). Tiere gelten als Sachen (§ 90 a S. 3 BGB). Also sind durch Tiere Sachen beschädigt worden. Ein Schaden ist entstanden. Der Anspruch könnte nach § 833 S. 2 BGB ausgeschlossen sein. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der Schaden durch ein „Haustier“ verursacht wurde. Dafür ist erforderlich, dass Bienen zu den Haustieren gehören. Hier lauert das Problem!
Also die 7-Schritt-Methode der Auslegung anwenden!

1. Schritt: Man kommt im Feststellungsstil nicht weiter

2. Schritt: Die Fallbezogenheit ist klar herausgearbeitet, das Problem formuliert. Die Auslegungsoperation kann beginnen.

3. Schritt: Die philologische Methode
Haustiere sind nach dem eindeutigen Gesetzeswort „Tiere“, die zumindest teilweise auch im „Haus“ des Menschen gehalten werden wie Hunde, Katzen, Kühe und Schweine. Hierzu gehören die Bienen nicht. Der Wortsinn zwingt also nicht zur Bejahung der Haustiereigenschaft der Bienen. Andererseits wird die Biene vom Menschen gehalten und steht in einer gewissen Verbindung mit Haus und Hof des Menschen. Deshalb würde ein weit zu fassender Wortsinn von „Haustier“ es vielleicht rechtfertigen, die Bienen darunter zu fassen. Da die Verbindung der Biene mit Haus und Hof des Menschen aber nur lose ist, spräche ein eng zu fassender Wortsinn eher gegen als für die Auslegungshypothese, dass eine Biene ein Haustier ist. Man kommt nicht weiter.

4. Schritt: Die systematische Methode
Die rechtssystematische Betrachtung führt zu § 961 ff. BGB, nach denen Bienen durch eigenes Verhalten herrenlos werden können. Insoweit werden sie wie wilde Tiere (§ 960 BGB) behandelt. Daraus könnte geschlossen werden, dass Bienen nicht als Haustiere zu behandeln sind. Aber: § 961 ff. BGB gelten nur, wenn Bienenschwärme „ausziehen“. Das liegt hier aber gar nicht vor.
§ 961 ff. BGB regeln auch nur das Eigentum – darum geht es hier aber gar nicht; hier stehen ganz andere Probleme zur Diskussion. Hier geht es um die in § 833 BGB geregelte Haftung.
Die systematische Methode erweist sich daher als unergiebig für die hier zu behandelnde Frage.

5. Schritt: Die historische Methode
Eine Prüfung der ausnahmsweise hier einmal ergiebigen Entstehungsgeschichte ergibt (Sie sehen mal wieder: keine Regel ohne Ausnahme), dass die Fassung des § 833 S. 2 BGB auf einem Reichsgesetz von 1908 beruht. Dabei war ausdrücklich der An-trag gestellt worden, auch Bienen die Haustiereigenschaft zuzusprechen; dieser Antrag wurde aber abgelehnt (vgl. dazu RGZ 141, 407). Daraus folgt ein gegen die Auslegungshypothese (Bienen könnten Haustiere sein) sprechendes historisches Argument von erheblichem Gewicht, welches das in dieselbe Richtung gehende Wortlautargument verstärkt.

6. Schritt: Die teleologische Methode
 Interessenlage feststellen. § 833 S. 1 BGB macht den Tierhalter für Schäden durch Tiere ohne sein Verschulden verantwortlich, da er Tiere zu seinem Nutzen hält – also Vorteile hat, diese Tiere seiner Verantwortungssphäre unterliegen und er einem allgemeinen Prinzip aufsitzt: Wer den Vorteil hat, trägt das Risiko; wer die Verantwortungssphäre hat, trägt die Schäden; Risiken und Schäden werden nach Verantwortungssphären aufgeteilt.
§ 833 S. 2 BGB schränkt die Verantwortlichkeit für solche Haustiere ein, die dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt sind, ein. Normzweck hierfür ist, dass diese Tiere aus einer Notwendigkeit heraus gehalten werden und dass diese Tiere in der Regel besonders gut überwacht werden, so dass es gerechtfertigt ist, die Tierhalterstellung in diesen Fällen zu verbessern. (Praktisch bezweckt § 833 S. 2 BGB vor allem, die Haftungslage der Landwirtschaft günstiger zu gestalten als bei den in § 833 S. 1 BGB gemeinten Luxustieren – Bauernlobby!).
 Feststellen, wie der Gesetzgeber diese Interessenlage geregelt hat – Blick auf die Rechtsfolge. Es ist eine Entscheidung zugunsten der „Erwerbsleute“ erfolgt.
 Welche Interessenlage liegt meinem Fall zugrunde? Papa Schmitz soll vor Schäden geschützt werden, die die Bienen eines Imkers verursachen.
 Interessenvergleich: Im Falle des Imkers ist die Interessenlage in folgender Hinsicht gleich: Nach wie vor ziehen zahlreiche Imker zumindest einen Teil ihres Lebensunterhaltes aus der Bienenzucht; insoweit stehen sie den Landwirten gleich. Ein Unterschied besteht aber darin, dass der Imker keinen wesentlichen Einfluss auf das Verhalten der Bienen hat und er diese auch nicht im Einzelnen überwacht, wenn er das überhaupt kann. Bienen sollen ja gerade frei herumfliegen. Also hat er keine Überwachungsmöglichkeiten und keine Einflussmöglichkeiten, da Bienen naturgemäß fliegen. Deshalb passt der Normzweck des § 833 S. 2 BGB auf den Fall der Bienen nur sehr begrenzt.
 Kontrollfrage: Nein! Eine Ausdehnung des Begriffs Haustier auf Biene würde auch gegen den Grundsatz verstoßen, dass Ausnahmevorschriften im Zweifel nicht weit ausgelegt werden dürfen.

7. Schritt: Folgebetrachtung
Würden die Bienen als Haustiere behandelt, käme die in § 833 S. 2 BGB vorgesehene Exkulpationsmöglichkeit (lat.: Schuldentlastung) in Betracht. Diese hängt nun weiterhin davon ab, ob der Halter (also der Imker) „bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet“ hat. Hierbei ist fraglich, ob der Imker überhaupt eine nennenswerte Beaufsichtigung schuldet, da Bienen nun einmal frei fliegen müssen. Zumindest wäre es ihm fast immer möglich, sich zu exkulpieren.
Das führte dazu, dass im Fall der „Bienen“ die Ausnahmevorschrift des § 833 S. 2 BGB die als Regelfall gewollte Haftung nach § 833 S. 1 BGB immer außer Kraft setzen würde, da der Imker immer die „erforderliche Sorgfalt“ (welche?) nachweisen kann. Eine solche Folge wäre mit dem Normzweck, also dem Ziel des § 833 BGB nicht vereinbar. § 833 S. 1 BGB würde bei Bienen de facto außer Kraft gesetzt. Das kann nicht gewollt sein.
Ergebnis: Die Auslegung ist beendet. Haustiere sind zahme Tiere, die vom Menschen in seiner Wirtschaft oder seinem Haus kontrollierbar zu seinem Nutzen gezüchtet oder gehalten werden.
Die Biene ist kein Haustier i.S. des § 833 S. 2 BGB. § 833 S. 2 BGB greift nicht ein und steht dem Anspruch aus § 833 S. 1 BGB nicht entgegen.
Der Anspruch von Papa Schmitz gegen Hummel ist mithin gem. § 833 S. 1 BGB begründet.

Noch ein drittes Auslegungsbeispiel aus dem Strafrecht:

Üben Sie die Auslegung an einem letzten Fall, diesmal aus dem StGB. Max und Moritz schließen sich zusammen, um mehrere Monate lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Gebrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. Sind Max und Moritz, also zwei Personen, Mitglieder einer „Bande“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB?

Die 7-Schritt-Methode der Auslegung! – Versuchen Sie es doch zunächst selbst einmal!

1. Schritt: Das Tatbestandsmerkmal „Bande“ ist nicht klar und eindeutig: Sind mindestens zwei oder mindestens drei Mitglieder erforderlich? Die Subsumtion läuft nicht rund!

2. Schritt: Es besteht ein Bedürfnis für die Auslegung! Leser auf Spannung bringen! „Fraglich ist, ob …“ Die Operation der Auslegung beginnt.

3. Schritt: Philologische Methode
 Das etymologische Lexikon enthält Gebrauchsbeispiele, die durchweg mehr als zwei Personen zählen. „Bande“ leitet sich ab von französisch „bande“, was so viel wie Truppe, Schar bedeutet und auf das gotische Wort „bandera“, was Feldzeichen, Fahne heißt, zurückgeht. Bande bedeutet mithin in ihrem Wortursprung „die sich unter einer Fahne zusammenrottenden Personen“. Parallelen: Rotte, Horde, Meute, Haufen, Truppe, Mannschaft, Schar.
 Im sozialen Sprachgebrauch versteht man wohl auch eher den Zusammenschluss von mehr als zwei Personen unter „Bande“. Aber völlig ausgeschlossen erscheint auch die Auslegung von zwei Personen als „Bande“ nicht: So bezeichnet der Volksmund unter „Rasselbande“ auch und gerade schon zwei freche Gören.
Also ist die Interpretation des Begriffs „Bande“ als Zweiergruppierung nicht völlig ausgeschlossen.

4. Schritt: Systematische Methode
Ein systematisches Argument für eine Dreierbeziehung als „Bande“ könnte ein wechselseitiges Abgrenzungsbedürfnis mit dem Institut der „Mittäterschaft“ in § 25 Abs. 2 StGB sein. Die Mittäterschaft ist das Institut, das den Regelfall strafrechtlichen Handelns für mindestens zwei Personen darstellt. Ein Ehepaar, eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, eine Zweier-WG kann man sehr wohl als „Mittäter“ ansehen –, aber auch als „Bande“? Eine notwendige, systematische Abgrenzung zum Institut der Mittäterschaft könnte sich mithin aus dem Gesamtzusammenhang der §§ 25 Abs. 2, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben und für einen Dreierclub sprechen. Aber zwingend erscheint dieser Schluss nicht.

5. Schritt: Historische Methode
Diese wollten wir ja leicht links liegen lassen. Auch in diesem Beispiel bringt sie im Übrigen gar nichts, weil man nichts darüber findet.

6. Schritt: Teleologische Methode
Wesentlicher Grund und damit wesentliches Interesse des Gesetzgebers für die erhöhte Strafandrohung in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, also ihr „télos“, ist die Abschreckung von der besonderen Gefährlichkeit des Bandendiebstahls für die Allgemeinheit.
 Die enge Bindung, welche die Mitglieder für die kriminelle Zukunft eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet, besteht in einer Zweier-Gruppe weniger: Eine Zweierbeziehung ist also weniger gefährlich.
 Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Beteiligter die psychologische Situation zu befürchten, einer sich verschworenen, tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüber zu stehen: Mitmachen oder sich blamieren. Bei einer „Zweier-Bande“ fehlt der für die Bandenqualifikation charakteristische Gruppenzwang und die sich daraus entwickelnde Gruppendynamik. („Wir gemeinsam hier – du alleine da!“)
 Nur in einer „Dreier-Bande“ ist im Gegensatz zu einer mittäterschaftlichen Zweier-Komplizenschaft die kriminelle Energie in besonders gefährlicher Weise gebündelt. Diese Wechselwirkungen sozialer und psychologischer Art sind der Strafgrund für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Da sie regelmäßig nur bei Dreiergruppen vorstellbar sind, ist unter „Bande“ der Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen (Definition).

7. Schritt: Folgenprognose
Wer ein „Ehepaar“ als eine „Bande“ bezeichnet, argumentiert nicht nur sinn- und zweckwidrig, sondern setzt sich auch dem Vorwurf der Volksferne und damit der Lächerlichkeit aus. Man nennt das auch „argumentum ad absurdum“: die Auslegungsalternative „zwei“ käme zu unsinnigen Ergebnissen.

Jede Auslegung mündet, früher oder später, in eine Definition. Dazu komme ich im nächsten Beitrag.

Der Versuch, wenn die Vorstellung hinter der Wirklichkeit zurückbleibt

Beispiel 1: Taschendieb T greift im dichten Gewühl des Rosenmontagszuges dem „Narren“ N in die Tasche, um dessen Portemonnaie zu stehlen. N bemerkt den Vorgang und nimmt T fest.

Beispiel 2: Ehemann E ist seiner Frau Emma überdrüssig und schießt mit Tötungsabsicht auf diese. Er trifft jedoch nicht, und Emma kann entkommen.

Beispiel 3: Dieb D will ein Auto entwenden, um es zu verkaufen, reißt die Zündschnüre aus dem Zündschloss, kann jedoch keinen Kontakt herstellen. Missmutig lässt er von dem Wagen ab.

Beispiel 4: Partygast P, der sich nach langer, ermüdender Nacht auf den Nachhauseweg macht, nimmt einen an der Garderobe hängenden, vermeintlich fremden Regenschirm mit. Zu Hause stellt er fest, dass es sein eigener ist.

Beispiel 5: Landpomeranze L denkt, sie sei von einem Kuss schwanger und „treibt“ auf Anraten und Betreiben ihres ebenfalls etwas einfältigen Freundes F mit einer vermeintlich wirksamen Zucker-Kochsalz-Lösung „ab“.

In allen fünf geschilderten Fällen bleiben die jeweiligen Vorstellungen des T, E, D, P, der L und des F hinter der Wirklichkeit zurück. Genau das aber ist die häufig auftretende typische Versuchssituation: Das Delikt ist zwar „voll“ subjektiv geplant, objektiv aber stecken geblieben. Am objektiven Tatbestand mangelt es, während die volle subjektive Seite des Delikts in Form eines Entschlusses erfüllt ist.

Jeder Versuch einer kriminellen Handlung lässt sich gedanklich in drei Sachfragen „zerdenken“:
1. Hat der Täter objektiv sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt?
Wenn ja, kein Versuch, sondern Vollendung.
2. Hat der Täter subjektiv den auf die Vollendung des Delikts gerichteten Tatentschluss (Vorsatz) gefasst?
Wenn nein, entfällt ein Versuch.
3. Liegt bereits die Erkennbarkeit dieses Vorsatzes in der Außenwelt vor, so dass das angegriffene Rechtsgut bereits gefährdet ist?
Wenn nein, entfällt ein Versuch.

Diese drei Sachfragen sind identisch mit den drei wesentlichen Aufbauelementen des Versuchs:
1. Nichterfüllung des objektiven Tatbestandes (unvollendet)
2. Vorsatz, d.h. Tatentschluss (gewollt)
3. Unmittelbares Ansetzen zur Rechtsgutverletzung, d.h. Anfang der Ausführung (begonnen)

Deshalb merken Sie sich: Der Versuch ist die vorsätzlich begonnene, aber nicht vollendete Tat! Warum der Tatbestand letztlich nicht erfüllt wurde, ist vollkommen gleichgültig. So fehlt im Taschendiebfall (Fall 1) und im Emma-Mordfall (Fall 2) der Eintritt des Erfolges; im Kurzschlussfall (Fall 3) mangelt es an der Tathandlung; im Schwangerschaftsfall (Fall 5) und Regenschirmfall (Fall 4) fehlt das Tatobjekt (Leibesfrucht nicht vorhanden – keine fremde Sache).

Der Gesetzgeber musste sich entscheiden, ob er einen Versuch bestrafen will, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen.
Der Versuch ist nach unserer Rechtsordnung in vielen Fällen strafbar, nämlich gem. § 23 Abs. 1 StGB immer bei Verbrechen, bei Vergehen (vgl. § 12 StGB) aber nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Normierung, sonst nicht.
So ist etwa, um ein nicht ohne weiteres nachvollziehbares und deshalb besonders einprägsames Beispiel zu zeigen, der versuchte Betrug gem. § 263 Abs. 2 StGB unter Strafe gestellt, wohingegen der Versuch einer Untreue (§ 266 StGB) straflos ist, obwohl beide Normen dasselbe Rechtsgut, nämlich das Vermögen, schützen.

Der Grund der gesetzgeberischen Entscheidung für die Strafbarkeit des Versuchs ist ein doppelter: Zum einen wird der Strafgrund in einer Auflehnung gegen die Rechtsordnung gesehen, in der Betätigung eines verbrecherischen, kriminellen Willens, in einer rechtsfeindlichen Gesinnung (vgl. § 22 StGB „nach seiner Vorstellung von der Tat“). Da ein böser Wille aber für sich alleine niemals Strafgrund sein kann (kein „Gesinnungsstrafrecht“), muss zum anderen zur Strafwürdigkeit des Versuchstäters hinzukommen, dass dieser Wille durch Handlungen in der Außenwelt manifest wurde (vgl. § 22 StGB „zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“), die Rechtsordnung also (unmittelbar) gefährdet worden ist.

Der böse Wille, der kriminelle Vorsatz als subjektives Element, muss demnach den Rechtsfrieden durch ein Ansetzen zur Tat gefährden (objektives Element).
Aus dieser besonderen Struktur des Versuches folgt logischerweise eine besondere, vom normalen Aufbau abweichende, Prüfungsreihenfolge. Das ist deshalb so, weil ausnahmsweise der Vorsatz nicht in der dritten Stufe des Deliktsaufbaues bei der Schuld, sondern zwingend bereits beim Tatbestand geprüft werden muss. Auch die Kausalisten gehen diesen Weg – müssen ihn gehen.

Beispiel: Toni nimmt in der Disco „Don’t worry, be happy“ das vor seiner Exfreundin Emma stehende Whisky-Glas in die Hand.

Von einem objektiven Tatbestand ist hier noch nichts – auch nicht in Teilstücken – erkennbar. Das Geschehen ist äußerlich neutral. Es kann aber den Beginn eines Totschlages (etwa aus Eifersucht mit einer Scherbe des blitzschnell zerschlagenen Glases die Gurgel durchschneiden), einer gefährlichen Körperverletzung (Gesicht zerschneiden), eines Diebstahls (Whisky-Glas austrinken), einer Beleidigung (Whisky ins Gesicht der Exfreundin schütten), einer Sachbeschädigung (Whisky auf das neue Minikleid) oder auch eines zärtlichen Annäherungsversuches („Prost! Trink mit mir!“) bedeuten.
Was Toni im Einzelnen gewollt hat, kann erst dann entschieden werden, wenn man seinen Vorsatz kennt; dieser ist oft das einzige Anknüpfungskriterium. Der Vorsatz regiert den Tatbestand des Versuchs, ob Finalist oder Kausalist – egal.

Tatbestand des Versuchs

Zwischen uns besteht nunmehr Einigkeit darüber, dass beim Versuch der Aufbau nach finaler und kausaler Handlungslehre identisch ist; denn der Versuch ist nur als finaler Vorgang denkbar (s.o.: „Don´t worry, be happy“).

Prüfungsschritt 1: Vorüberlegungen zum Versuch
Feststellung, dass der Versuch strafbar ist.
So muss im ersten, dritten und vierten Ausgangsbeispiel § 242 Abs. 2 StGB genannt werden, im zweiten Beispiel § 23 StGB i.V.m. § 12 StGB zitiert werden, im fünften Fall festgestellt werden, dass der Versuch, jedenfalls durch die „schwangere“ L, gem. § 218 Abs. 4 StGB gar nicht strafbar ist.
Feststellung, dass die Tat nicht vollendet worden ist, anderenfalls ein Versuch ausscheidet.
Diese Prüfung ist manchmal schwieriger, als es auf den ersten Blick scheint.

 T setzt sich mit 2,5 Promille an das Steuer seines Wagens, zündet den Motor und schaltet das Abblendlicht ein.

Liegt eine vollendete Trunkenheitsfahrt gem. § 316 StGB vor oder handelt es sich lediglich um einen straflosen Versuch? (Versuch!)

 Oma O steckt im Kaufhof eine Schnapsflasche in ihre Manteltasche.

Liegt ein vollendeter Diebstahl gem. § 242 StGB vor oder handelt es sich auch hier nur um einen Versuch? (Vollendung!)

 T dringt bei einer Vergewaltigung „nur“ in den sogenannten Scheidenvorhof ein.
Auch hier taucht die Frage auf, ob bereits eine vollendete Vergewaltigung oder lediglich eine versuchte Vergewaltigung vorliegt. (m.E. Vollendung!)

Tipp für Ihre Klausur: Ist es problematisch, ob die Tat bereits vollendet ist, beginnen Sie mit der Prüfung des vollendeten Delikts. Nach Ablehnung eines Tatbestandsmerkmals beenden Sie die Prüfung und beginnen neu – diesmal als Versuch! Ist es dagegen unproblematisch, beginnen Sie sofort mit dem Versuch!

Prüfungsschritt 2: Tatbestand des Versuchs
Feststellung, dass der Täter den vollen Tatentschluss, d.h. grundsätzlich nichts anderes als den Vorsatz zur unbedingten Deliktsverwirklichung gefasst hatte.
§ 22 StGB verwendet leider nicht den Begriff „voller Tatentschluss“ oder „Vorsatz“, setzt aber sein Vorhandensein durch die Wendung „Vorstellung“ stillschweigend voraus; der Vorsatz ist der wesentliche, denknotwendige Bestandteil des Versuchs. Wie Ihnen oben im Fall („Die Freundin und das Whisky-Glas“) gezeigt wurde, regiert der Vorsatz den Tatbestand. Bei den sog. Absichtsdelikten, wie Diebstahl (Zueignungsabsicht), Betrug (Bereicherungsabsicht) und Urkundenfälschung (Täuschungsabsicht), gehört auch diese Absicht zum vollen Tatentschluss.
Tatentschluss bedeutet Vorsatz bzgl. aller Tatbestandsmerkmale bei den reinen Vorsatzdelikten.
Tatentschluss bedeutet Vorsatz plus Absicht bei den Absichtsdelikten. Von der subjektiven Seite darf eben beim Versuch nichts fehlen! Der Tatentschluss entfällt, wenn ein Tatbestandsirrtum vorliegt (§ 16 StGB). – Dazu später.

 Feststellung, dass ein Anfang der Ausführung vorliegt. Das Gesetz nennt diesen juristisch eingebürgerten Begriff „unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes“. Nur: Wann liegt ein solches „Ansetzen“ vor? Entscheidend muss die nähere oder entferntere Rechtsgutgefährdung sein.

Ein Beispiel für die Entwicklung, die Genealogie eines Verbrechens: Entschluss – Vorbereitung – Versuch – Vollendung – Beendigung! Wann überschreitet der Täter die Schwelle vom Straflosen zum Strafbaren?

Beispiel: T beschließt, seine Schwiegermutter beim Nachmittagskaffee umzubringen, da er sowohl ihrer ständigen Nörgeleien überdrüssig ist als auch ihrer finanziellen erheblichen Hinterlassenschaft habhaft werden will. Er geht in ein einschlägiges Lokal und kauft sich eine Pistole. Am nächsten Morgen besorgt er sich ein Magazin mit 6 Schuss Munition, führt dieses in die Waffe ein und begibt sich am Nachmittag zum Hause der Schwiegermutter. Nachdem er durch die Gartenpforte das Grundstück betreten hat, klingelt er an der Haustür. Die Schwiegermutter öffnet und lädt zum Kaffee ein. Nach der zweiten Tasse zieht T plötzlich die Pistole, entsichert die Waffe, legt auf die Schwiegermutter an und nimmt den Druckpunkt. Danach feuert er und trifft die Schwiegermutter tödlich.

Da jedes Verbrechen in der Zeit geschieht, haben Sie verschiedene Stadien eines Verbrechens zu unterscheiden (siehe Entwicklungsstufentabelle).

Zu irgendeinem noch näher zu bestimmenden Zeitpunkt überschreitet der Täter die Schwelle von der straflosen Vorbereitungshandlung zum strafbaren Anfang der Ausführung beim Versuch. Fraglich ist, wann dieser näher zu bestimmende Zeitpunkt bei dem im Schwiegermutter-Fall in Betracht kommenden Tötungsentschluss erreicht ist: Wann ist das Leben der Schwiegermutter gefährdet? Ist es bereits der Kauf der Waffe, ist es das Einführen des Magazins, ist es das Betreten des Grundstücks, das Klingeln, Öffnen, Entsichern der Waffe, oder ist es erst das Krümmen des Zeigefingers oder gar der Zeitpunkt des Abdrückens?
Dabei müssen Sie sich zunächst Folgendes ganz klar vor Augen halten: Je extensiver man das Merkmal „Anfang der Ausführung“ auslegt, desto weiter dehnt man die Versuchsstrafbarkeit aus; je restriktiver man interpretiert, desto mehr tritt man der Versuchsstrafbarkeit entgegen. Die Schwelle ist nur schwer zu bestimmen. Legt man nur subjektive Kriterien – also ausschließlich die Vorstellung des Täters – zugrunde, setzt die Versuchsstrafbarkeit viel früher an (subjektive Theorie) als wenn man rein objektive Kriterien – also die Sicht eines unbeteiligten Dritten – maßgebend sein lässt (objektive Theorie).
Die Entwicklungsstufen einer vorsätzlich begangenen Straftat

Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung kombiniert beide Theorie-Kriterien und definiert:

Ein Anfang der Ausführung liegt vor, wenn ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, eine unmittelbare Rechtsgutgefährdung annehmen würde.

Aus der umfangreichen Rechtsprechungskasuistik einige Beispiele:
Anfang der Ausführung bejaht:
Taschendieb schiebt seine Hand im Gedränge zwischen andere Personen – Anlegen des Gewehres auf Opfer, auch bei nicht gespanntem Hahn – Vergiften des Wachhundes – Eindringen in ein Gebäude, um zu stehlen – Beschmieren einer Scheibe, um sie lautlos einzudrücken – Vorlage von Schmuckstücken durch Trickdieb – Rütteln an Vorderrädern, um Verriegelung festzustellen – Ausgießen von Benzin, um es sofort anzustecken – Einreichen falscher Schriftsätze bei Gericht – Gift in Schnapsflasche in der Hoffnung, Einbrecher E werde davon trinken; E bleibt aus.
Anfang der Ausführung verneint:
Fahrt zum Diebstahlsobjekt – Vorfahrt vor Gebäude, in das eingebrochen werden soll – Zureden zur Prostitution – Vermischen noch nicht zubereiteter Pilze mit einem Giftpilz – Lauern auf das noch entfernte Opfer am Tatort – gemeinsamer Kinobesuch mit einem Kind, der einen sexuellen Missbrauch vorbereiten soll – erfolgloses Ansprechen der Dirne – Aufgabe eines Heiratsinserats durch Heiratsschwindler – Vorgespräche über eine Falschaussage.

Im Ausgangsfall ist die entscheidende Frage, ob bereits beim Klingeln an der Tür die Schwelle von der Vorbereitungshandlung zum Anfang der Ausführung überschritten wird. Würde der Täter im nunmehrigen Stadium verhaftet, so hinge von der Beantwortung dieser Frage ausschließlich seine Strafbarkeit wegen versuchten Mordes ab (Strafe kann lebenslang sein: vgl. §§ 211, 23 Abs. 2 StGB!).
Ein objektiver Dritter, der den Täterplan kennt, würde in diesem Fall beim Klingeln noch keinen Anfang der Ausführung annehmen, da T nach seiner Vorstellung von der Tat mit dem Klingeln noch nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzen wollte, sondern erst beim Kaffee. Anders wäre zu entscheiden, wenn T vorgehabt hätte, die Schwiegermutter in dem Moment des Erscheinens an der Haustür zu erschießen.
In unserem Ausgangsfall liegt wohl der Anfang der Ausführung im Ziehen der Waffe.
Einige Spezialprobleme zum Versuch

1. Untauglicher Versuch

Beispiel 1: T will seine Frau Emma vergiften mittels einer subjektiv ausreichenden, aber objektiv nicht ausreichenden Dosis Schlaftabletten.

Beispiel 2: T will seine Frau Emma erschießen. Als er losballert, ist Emma schon tot.

Beispiel 3: T meint, als Sparkassenkassierer Beamter zu sein und nimmt ein Geschenk an in der irrigen Meinung, er mache sich gem. § 331 StGB strafbar.

Beispiel 4: T will seine Frau Emma umbringen und beginnt aus grobem Unverstand mit einem nach seiner Meinung aber Erfolg versprechenden Totbeten. („Lass meine Frau der Teufel holen.“)

In allen Fällen steht von vornherein fest, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung des Mordes (§ 211) oder der Vorteilsannahme (§ 331) abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen nicht zur Vollendung führen konnte:
– Entweder das Mittel war untauglich (Menge der Schlaftabletten, Totbeten),
– oder das Objekt war untauglich (Leiche),
– oder das Subjekt war untauglich (Sparkassenkassierer).
Allerdings lagen der Entschluss und ein Anfang der Ausführung jeweils vor!!
Ist nun ein solcher Versuch, bei welchem gar keine Rechtsgutgefährdung eintreten kann, überhaupt strafbar?

Ja! Beweis? § 23 Abs. 3 StGB! Gem. § 23 Abs. 3 ist nur bei „grobem Unverstand“ das Absehen von Strafe möglich. Umkehrschluss: sonst eben nicht! Im Übrigen macht es auch rechtsethisch (Stichwort „Gerechtigkeit“) keinen Unterschied, ob der Ehemann auf Emma schießt und nicht trifft oder zufälligerweise die Pistole Ladehemmungen hat. Die einfältige Landpomeranze L, die meint, von einem Kuss schwanger zu sein und mit einem Zucker/Kochsalz-Gemisch „abtreibt“ (also weder taugliches Subjekt (nicht schwanger) noch taugliches Objekt (keine Leibesfrucht) noch taugliches Mittel (!)), wäre strafbar, wenn denn der Versuch der Abtreibung strafbar wäre.

2. Wahndelikt

Über den Charakter des Wahndelikts als Spiegelung des Verbotsirrtums werden wir gleich beim Irrtum nachdenken, da Zusammengehöriges immer zusammen behandelt werden soll.

3. Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts

Erfolgsqualifizierte Delikte sind solche Delikte, bei denen das Gesetz eine schwerere Strafe vorsieht, wenn durch die Verwirklichung eines bestimmten Grunddelikts (z.B. §§ 223, 249, 177 Abs. 1 StGB) eine „besondere Folge der Tat“ herbeigeführt worden ist (z.B. §§ 227, 251, 177 Abs. 3 StGB). Bei diesen Delikten bestimmt § 18 StGB, dass der Täter nur dann schwerer bestraft werden kann, wenn er die besondere Folge der Tat wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat (manchmal sogar „leichtfertig“, d.h. wohl grob fahrlässig).

Beispiel: T will seinem Kontrahenten Oskar einen Denkzettel verpassen, indem er ihm ins Knie schießen will. Beim Entsichern der Waffe löst sich jedoch schon ein Schuss, der Oskar tödlich trifft.

Hier hat T die qualifizierende Folge, nämlich den Tod des O i.S.v. § 227 StGB, fahrlässig schon durch den mit Strafe bedrohten Versuch des Grunddelikts (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB) herbeigeführt und sich somit wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge strafbar gemacht gem. §§ 227, 224 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 2 StGB.

4. Fehlgeschlagener Versuch

Beispiel: Jupp will Oskar erschießen und lauert ihm in einer Waldschneise auf. Seine Kugel geht knapp daneben. Als er wegen Mordversuchs (es liegt „Heimtücke“ vor) angeklagt wird, beruft er sich in der Hauptverhandlung auf Rücktritt gem. § 24 StGB mit der Begründung, er habe „freiwillig“ auf den zweiten möglichen Schuss verzichtet.

Einstieg bei Prüfungspunkt V: Rücktritt vom Versuch (s.o.)
1. Meinung:
Ein strafbefreiender Rücktritt vom Mordversuch kommt nicht in Betracht. Sinn des § 24 StGB ist es, ein freiwilliges Aufgeben oder freiwilliges Verhindern der Tat durch den Täter zu „prämieren“. Dazu ist aber unabdingbare Voraussetzung, dass nach der Vorstellung des Täters (hier: Jupp) der Erfolg (hier: Tod aufgrund der Abgabe des ersten Schusses) noch eintreten kann. Eine Anwendung des § 24 StGB ist deshalb in den Fällen, in denen der Täter das Ziel seiner Handlung verfehlt hat (deshalb sog. „fehlgeschlagener Versuch“), nicht möglich.
Also: Nach dieser Meinung wird maßgeblich auf den ursprünglichen Tatplan des Täters bei Vornahme der ersten Ausführungshandlung abgestellt, so dass ein Rücktritt bei Scheitern dieses ersten Plans ausscheidet (sog. Einzelakttheorie).
2. Meinung:
Entscheidend sei nicht, auf den ersten „Planungshorizont“ abzustellen, sondern darauf, welche Vorstellungen der Täter bei Abbruch seiner Tätigkeit, also nach Abschluss der letzten dem „Rücktritt“ vorausgehenden Ausführungshandlung, hatte, sog. „Rücktrittshorizont“. Erkennt der Täter – hier: Jupp – zu diesem Zeitpunkt, dass zur Herbeiführung des Erfolgs (hier: Tod des Oskar) noch weitere mögliche Handlungen (hier: Abgabe des 2. Schusses) erforderlich sind, so stellt das Nichtweiterhandeln einen strafbefreienden Rücktritt vom (unbeendeten) Versuch dar (sog. Gesamtbetrachtungstheorie).

Schwierig, schwierig!!! Doch so viel steht fest:
Fehlgeschlagen ist ein Versuch dann, wenn es dem Täter, was er weiß, tatsächlich unmöglich ist, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den Erfolg noch herbeizuführen (nur 1 Schuss im Lauf, der fehlgeht).
Fehlgeschlagen ist ein Versuch auch dann, wenn objektiv die Möglichkeit der Vollendung der Tat noch gegeben ist, der Täter die Mittel, die er dazu benötigt, aber nicht kennt (Jupp weiß nicht, dass er noch eine Axt im Auto hat) oder subjektiv zu ihrer Anwendung nicht in der Lage ist (Jupp weiß um die Axt, könnte aber niemals jemanden erschlagen).
Fehlgeschlagen ist ein Versuch schließlich auch dann, wenn ein fester Tatplan zugrunde liegt, die Tat aber nach der Tätervorstellung nicht mehr planmäßig ausgeführt werden kann, vielmehr nur noch mit zeitlicher Verzögerung nach dem Ingangsetzen einer neuen Kausalkette vollendet werden könnte (Jupp feuert das gesamte Magazin leer, ohne dass der Tod eintritt und lässt nunmehr von einem möglichen Überfahren des verletzten Oskar oder einem Erstechen mittels eines Messers ab).

Fehlgeschlagen ist ein Versuch aber dann nicht, vielmehr liegt jetzt ein unbeendeter Versuch vor, wenn der Täter nach Einsatz eines bestimmten Mittels (1. Schuss), wie er weiß, ohne zeitliche Zäsur ein neues, sofort bereit stehendes Mittel (2. Schuss) einsetzen könnte, es aber nicht tut. Die Annahme, in solchen Fällen lägen zwei jeweils getrennte Einzelakte vor, würde einen einheitlichen Lebensvorgang willkürlich zerreißen.

Da bei Vorliegen eines fehlgeschlagenen Versuchs ein Rücktritt begrifflich nicht mehr in Frage kommt, ist die Frage, ob ein solcher Versuch vorliegt, vor dem weiteren Einstieg in die Rücktrittsprüfung zu klären (s.u. 5.2. Aufbauschema)

5. Rücktritt bei Beteiligung mehrerer

 Rücktritt durch Vollendungsverhinderung des Beteiligten

Beispiel: A, der den Einbrechern B und C den Tipp zum Geschäftseinbruch bei X gegeben hatte, ruft X an und warnt ihn.

§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB: Der Tatbeteiligte (vom Begriff der Beteiligten in § 24 Abs. 2 werden Mittäter, Anstifter und Gehilfen erfasst – ob auch der mittelbare Täter nach § 24 Abs. 2 oder nur nach § 24 Abs. 1 zurücktreten kann, ist streitig) verhindert aktiv die Vollendung der Tat, und das freiwillig.

 Rücktritt durch Verhinderungsbemühen bei Nichtvollendung ohne Zutun des Beteiligten

Beispiel: A, der seinem Freund B das Gift zur Tötung von Frau B geliefert hatte, welches jedoch zur Tötung des Opfers nicht ausreichte, hatte durch dringende aufklärerische, telefonische Warnungen Frau B in ihrem Vertrauen in ihren Mann nicht erschüttern können.

§ 24 Abs. 2 Satz 2, 1. Var.: Auch hier wird die Tat nicht vollendet. Die Nichtvollendung basiert aber nicht auf dem Beitrag des Rücktrittswilligen, der sich jedoch freiwillig und ernsthaft hierum bemühte. Erfasst wird insbesondere der untaugliche oder fehlgeschlagene Versuch.

6. Tätige Reue

Dabei handelt es sich um ein nicht im allgemeinen, sondern im besonderen Teil des StGB geregeltes Rechtsinstitut (vgl. §§ 139 Abs. 4; 239a Abs. 4; 306e; 264 Abs. 5; 314a; 320 StGB), das einen Rücktritt vom bereits vollendeten Delikt durch die Ausnahmeregel „Abwendung des Erfolges macht straflos“ ermöglicht.

Die Frage, die sich für den allgemeinen Teil stellt, ist, ob man durch eine Rechtsanalogie die „tätige Reue“ auf Diebstahl analog anwenden kann, oder ob aufgrund eines Umkehrschlusses („argumentum e contrario“) dies nicht der Fall ist. (Analogie zugunsten des Täters ist ja immer möglich.)

Beispiel: Oma Irmgard steckt im Supermarkt ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um die Krabben ohne Bezahlung zu Hause zu essen. Kurz vor der Kasse bekommt sie jedoch Gewissensbisse und stellt das Döschen in das Regal zurück.

§ 242 StGB ist bereits vollendet, da Oma Irmgard eine fremde bewegliche Sache in rechtswidriger Zueignungsabsicht weggenommen hatte (Wegnahme bereits mit Ergreifen und Verbergen der Sache in einem Kleidungsstücke, sog. „Gewahrsamsenklave“).
Strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 Abs. 1 StGB scheidet wegen der Vollendung aus. Aber „tätige Reue“?
1. Meinung:
“Tätige Reue“ findet Anwendung analog den entsprechenden Regelungen im besonderen Teil, da auch hier der Diebstahl den für die „Delikte mit tätiger Reue“ typischen frühen Vollendungszeitpunkt hat. Oma Irmgard wäre straflos.
2. Meinung:
„Tätige Reue“ ist nicht analog anzuwenden, da eine ausdrückliche Regelung bei § 242 StGB fehlt. Oma Irmgard wäre strafbar (h.M.).

Das war’s zum Versuch! Ich hoffe, dass sich dieser juristische Anfangslehrgegenstand zum „stecken gebliebenen Delikt“, zum Rücktritt und zu einigen Spezialfragen zwanglos für Sie mit Leben gefüllt hat.

Zur Übung – 2 Klausuren als Musterbeispiele für die juristische Gutachten-Kunst

Denken Sie daran: Erkläre es mir, und ich vergesse es! Zeige es mir, und ich kann es wiederholen!! Lass es mich tun, und ich habe es verstanden!!! Tun Sie mit!

1. Klausur

Der Tod hindert nicht

30. September
Bei Rechtsanwalt Norbert Redlich erscheint der Student Horst Heinen, wohnhaft Neusser Str. 111 in 70569 Köln-Fühlingen, und erklärt:
„Ich komme, um mich beraten zu lassen in einer Auseinandersetzung mit dem Sparkassenangestellten Thomas Meier, wohnhaft Bonner Str. 17 in 70333 Köln. Herr Meier weigert sich, mir eine Schallplattensammlung zu überlassen, die ich noch von seinem verstorbenen Vater, Herrn Ludwig Meier, gekauft habe.
Hintergrund ist folgender:
Der Vater von Thomas Meier inserierte am Mittwoch, dem 11. September, im Kölner Wochenblatt eine Anzeige mit folgendem Text:

Ich hatte schon lange auf solch ein Angebot gewartet und habe daher noch am selben Tage dem Ludwig Meier geschrieben, dass ich sein Angebot aus der Zeitung für 200 € annehme. Ich war sehr gespannt und wartete täglich auf die Platten, die jedoch nicht kamen. Statt dessen erreichten mich am Montag, dem 16. September, gleich zwei Briefe des Ludwig Meier. Zuerst habe ich den älteren Brief, der vom 13. September stammte, gelesen. Darin schrieb er, dass er mir die Sammlung für den angebotenen Preis nicht lassen könne, aber bereit sei, sie für 250 € an mich zu verkaufen. Ich war natürlich sehr verärgert und musste mich erst mal beruhigen. Den zweiten Brief – er stammte vom Samstag, dem 14. September – habe ich daher erst einige Zeit später gelesen. Dort stand nun sogar, wegen der großen Nachfrage verlange er nunmehr einen Preis von 300 €, sein Brief vom Vortage sei deswegen gegenstandslos. Ich war, wie gesagt, sehr verärgert und enttäuscht, aber dann habe ich mir gedacht, dass auch 300 € für die wunderbare Musik nicht zuviel seien. Wissen Sie, Herr Redlich, dagegen ist die heutige Hardrock-Musik – wie sie z.B. auf unseren Hochschulfesten oft gespielt wird – doch zumeist nur ein viel zu laut gespieltes einfallsloses Gedröhne.
Also, ich habe etwas überlegt und dann am Mittwoch, dem 18. September, dem Ludwig Meier geschrieben, dass ich seine beiden Briefe erhalten hätte und die Sammlung für 250 €, notfalls sogar für 300 € kaufen, aber einen noch höheren Preis nicht akzeptieren würde.
Nachdem ich daraufhin über eine Woche von Herrn Meier nichts mehr gehört hatte, bin ich am Samstag, dem 28. September, in dessen Haus nach Köln gefahren. Dort musste ich erfahren, dass Ludwig Meier am Sonntag, dem 15. September, gestorben und Thomas Meier sein Alleinerbe ist.
Dieser Thomas Meier weigert sich nun, mir die Platten zu überlassen mit der Begründung, er habe meinen letzten Brief erst am 26. September erhalten und in der Zwischenzeit die Sammlung schon einem anderen Interessenten versprochen. Ich habe ihm daraufhin anhand des Poststempels auf dem Briefumschlag von jenem Tage sofort beweisen können, dass ich den Brief schon am 18. September aufgegeben hatte. Darauf meinte Herr Meier nur, ich könne ja die Post wegen ihrer Bummelei für die Sache haftbar machen.
Ich möchte die Sammlung und das Plakat jetzt endlich haben und will den Thomas Meier notfalls verklagen.“

Aufgabe (Fallfrage):
Stellen Sie in einem Gutachten dar, ob eine Klage des Horst Heinen Aussicht auf Erfolg hat.

Lösungsvorschlag
Bei jeder Lösung eines „Falles“ haben Sie ein juristisches Gutachten zu erstellen. Die hierfür notwendige Arbeitsweise will ich Ihnen im Folgenden – am konkreten Fall – noch einmal kurz ins Gedächtnis rufen.
Bei der Erstellung jedes Gutachtens sollten nacheinander die nachfolgenden
7 Blicke geblickt werden (unsere „Glorreichen Sieben“ aus „Juristische Entdeckungen – Band I“):
1. Erfassen des Sachverhalts
2. Auslegen der Aufgabenstellung
3. Aufsuchen der Anspruchsgrundlagen
4. Zerlegen der Anspruchsgrundlage in ihre TBM’s
5. Subsumtion des Sachverhalts unter die TBM’s
6. Anfertigung eines Lösungsplans (Skizze)
7. Erstellung der Reinschrift des Gutachtens

Dazu nun im Einzelnen:
1. Blick: Erfassen des Sachverhaltes
Lesen Sie den Sachverhalt mehrfach durch, bis Sie sicher sind, alle Einzelheiten erfasst zu haben. Markieren Sie wichtige Passagen mit Textmarker! Es kann aus meiner Erfahrung nicht nachdrücklich genug darauf hingewiesen werden, dass dieser so harmlos klingende Prüfungspunkt nicht ernst genug genommen werden kann.

Aufheller: Zeichnung, Chronologische Tabelle

Zeichnung:

Zeitstrahl oder chronologische Tabelle
(Zusammenstellung der wichtigsten Daten)
● 11.09.: Inserat
● 11.09.: „Annahme“ durch Horst
● Zwischen 11.09. und 13.09. muss Zugang erfolgt sein
● 13.09.: Erstes Schreiben Ludwig („Nein! Aber“)
● 14.09.: Zweites Schreiben Ludwig („Jetzt 300“)
● 15.09.: Tod des Ludwig; Alleinerbe Thomas
● 16.09.: Zugang:
 Erstes Schreiben
 Zweites Schreiben
● 18.09.: Schreiben Horst („O.k.“!)
● 26.09.: Zugang
● 28.09.: Erscheinen des Horst bei Thomas
● 30.09.: Erscheinen des Horst bei Rechtspfleger Redlich

2. Blick: Auslegen der Aufgabenstellung
Was wollen „die“ von mir? In der Aufgabenstellung verbirgt sich die Frage nach der Rechtsfolge. Das ist immer irgendwie dasselbe. Irgendwer will von irgendwem irgendwas!

Wer will was von wem weshalb?
● Wer: Anspruchsteller Horst
● Was: Anspruchsbegehr – Übereignung der Platten
● Von wem: Anspruchsgegner Thomas
● Weshalb: Sachverhalt

Die vorstehenden Ausführungen mögen übertrieben, vielleicht umständlich und jedenfalls dem vorliegenden Fall nicht angemessen erscheinen. Ich kann dennoch nur dringend anraten, sich die hier vorgeschlagene Vorgehensweise unabhängig vom Umfang und der Schwierigkeit des Sachverhalts zur Regel zu machen. Man muss die Phasen automatisieren!

3. Blick: Aufsuchen der Anspruchsgrundlage
Jetzt geht es um das „Woraus“, die Anspruchsgrundlage! Hier § 433 Abs. 1, dessen Rechtsfolge mit der in der Aufgabenstellung begehrten Rechtsfolge korrespondiert. Alle AGL bestehen, wie alle Gesetze, aus dem den Gesetzen eingeborenen Konditionalprogramm „WENN – DANN“.
● § 433 Abs. 1 Tatbestandsvoraussetzung: Kaufvertrag (Wenn)
● § 433 Abs. 1 Rechtsfolge: Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache zu übereignen (Dann)
Die eigentliche Arbeit beim Aufsuchen der AGL ist demnach das Ermitteln von Rechtsnormen, deren Rechtsfolge genau dem konkreten (Aufgaben-)Begehren entspricht. Ob diese Rechtsfolge auch wirklich eintritt, ist eine andere, anschließend im Gutachten zu untersuchende Frage. Also: Horst begehrt Übereignung! § 433 Abs. 1 gibt Übereignung! Die begehrte Rechtsfolge aus der Aufgabenstellung („Ich, Horst Heinen, möchte die Sammlung und das Plakat haben“) und die Rechtsfolge aus der AGL des § 433 Abs. 1 (Anspruch auf Übereignung der Sammlung und des Plakates) passen zueinander.

4. Blick: Zerlegen der Anspruchsgrundlage in ihre „TBM’s“
Hier § 433 Abs. 1. Diese AGL hat nur eine einzige Tatbestandsvoraussetzung: einen wirksamen (!) Kaufvertrag, aber den mit 6 jeder Zeit problemaufladbaren Säulen.

5. Blick: Subsumtion
Darüber ist zwischen uns in „Juristische Entdeckungen – Bd. I“ alles gesagt! Sie müssen die Evidenz herstellen, also die Einsichtigkeit zwischen den 6 Säulen des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag“ und den Sachverhaltsmerkmalen erreichen. Hier müssen Sie Tatbestand und Sachverhalt komplett abgrasen – im Vier-Takt-Motor des Gutachtenstils. (Gut achten auf das Gutachten: Es könnte – Dann müsste – Es ist so/Es ist nicht so – Also)

6. Blick: Anfertigung eines Lösungsplans
Die Lösungsskizze wird nur in Stichworten, aber so gründlich erstellt, dass Sie mit ihrer Hilfe zwanglos die Reinschrift der Arbeit anfertigen können.
A. AGL: Horst (H)./. Thomas (T): §§ 433 Abs. 1, 1922, 1967
B. D.s.v.: KV zwischen H und T
C. Kein unmittelbarer KV zwischen H und T; aber T könnte über §§ 1922, 1967, 433 aus KV zwischen Ludwig (L) und H verpflichtet sein.
I. T ist gem. §§ 1922, 1967 Alleinerbe seines Vaters L
II. Somit rückt er in die Rechtsstellung des L aus § 433 Abs. 1 ein, wenn zwischen H und L ein wirksamer KV zustande gekommen ist.
1. Angebot, präzise, vollständig, Rechtsbildungswille
a. Inserat? – Nein!
aa. Preisvorstellung; kein konkreter Preis
ab. Rechtsbildungswille fehlt
b. Schreiben des H vom 11.9.? – Ja! §§ 133, 157 – unter Berücksichtigung des Inserats
2. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130 Abs. 1 (Kenntnisnahme steht fest)
3. Annahme: Nein! Schreiben vom 13.9. ist ausdrückliche Ablehnung (kein § 150 Abs. 2)
Also: Angebot gem. § 146 1. Alt. erloschen, da Ablehnung gem. § 130 Abs. 1, 2 durch Zugang wirksam.
4. Neues Angebot im Schreiben des L. vom 13.09. – 250 €
5. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130
a. Zugang erfolgt
b. Tod des L hindert nicht – § 130 Abs. 2
c. Widerruf:
ca. Abgabe erfolgt gem. § 130 Abs. 1 S. 2: gleichzeitiger Zugang (Machtbereichstheorie); späteres Lesen irrelevant
cb. Zugang: Widerruf durch Tod nicht gehindert – § 130 Abs. 2
Also: Kein Wirksamwerden des Angebots!
6. Neues Angebot im Schreiben des L vom 14.9. – 300 €
7. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 145, 130 – Tod hindert nicht, § 130 Abs. 2
8. Annahme im Schreiben des H. v. 18.9. – „auch“ zu 300 €
9. Wirksamwerden durch Zugang, §§ 146, 130 Abs. 1 am 26.9.
10. Deckungsgleichheit gegeben
11. Fortbestehen des Angebots z. Ztpkt. der Annahme
a. §§ 146 2. Alt., 147 Abs. 2
Also: Fristablauf (2+2+2). Angebot spätestens am 21.9. zu erwarten – am 22.9. erloschen und Annahme gem. § 146 2. Alt. verspätet
Aber: § 149: Annahme gilt als nicht verspätet
aa. Annahme
ab. Zugang
ac. verspätet
ad. Beförderungsfehler
ae. bei richtiger Beförderung rechtzeitig
af. Erkennbarkeit
ag. keine Anzeige (unverzüglich § 121) erfolgt
b. § 153 steht nicht entgegen
Also: Vertrag zustande gekommen zwischen H und L
D. Also: §§ 433 Abs. 1, 1967, 1922 des H gegen T schlüssig

7. Blick: Erstellung der Reinschrift des Gutachtens
Es folgt nun der Höhepunkt Ihrer bisherigen Vorgehensweise: die Ausarbeitung im Gutachtenstil. Dabei kommen Sie ja bekanntermaßen von
● der Hypothese, der Fragestellung unter Benennung der Anspruchsgrundlage (wer will was von wem woraus?)
● über die Prämissen, die Voraussetzungen für die genannte Anspruchsgrundlage (das setzt voraus)
● über die Subsumtion des Sachverhalts unter die entsprechenden Tatbestandsmerkmale mit Einzelergebnissen (Zwergen)
● zum Gesamtergebnis (also).

Sie sollten das Gutachten einmal selbst schriftlich versuchen. Denken Sie daran: Eines der größten Vergnügen des Studenten ist das Begreifen. Verschaffen Sie es sich durch eigenes aktives Tun! Und: Man muss nicht gleich perfekt sein!

2. Klausur

„Der manisch-depressive Autokauf“

Jupp Schmitz leidet an der Geisteskrankheit des manisch-depressiven Irreseins, ohne dass dies Laien auffällt. Es handelt sich dabei um ein Krankheitsbild, das dadurch gekennzeichnet ist, dass der Patient in depressiven Phasen nicht in der Lage ist, die Folge seiner Handlungen einzuschätzen, während er in manischen Momenten durchaus die Tragweite und Bedeutung seines Vorgehens überschauen kann.
Während einer seiner depressiven Phasen begibt sich Jupp Schmitz am 10.8.01 zum Autohändler Franz Schütte. Hier sieht er auf der Verkaufsfläche vor den Geschäftsräumen ein älteres Automodell der Firma Ford, Typ Ford Mondeo, welches mit einem Preis von 5.000 € ausgezeichnet ist. Im Büro erklärt Jupp Schmitz dem persönlich anwesenden Franz Schütte, dass er das ausgestellte Auto gerne kaufen möchte. Franz Schütte ist hocherfreut, einen Käufer für den Ladenhüter gefunden zu haben und sagt Jupp zu, das Auto am nächsten Tag, für den Straßenverkehr zugelassen, vorbeizubringen und zu übergeben.
Nachdem Jupp Schmitz 500 € angezahlt hat, entfernt er sich im Hochgefühl, ein Schnäppchen gemacht zu haben.
Wie versprochen, erscheint Franz Schütte am darauffolgenden Tag in der Wohnung des Jupp Schmitz, dem der „Ausflug“ am Tag zuvor so gut bekommen war, dass er eine manische Phase erreicht hatte. Franz übergibt Jupp den Autoschlüssel sowie die auf Jupp zugelassenen Kfz-Papiere und beglückwünscht Jupp dazu, dass er nunmehr ein so tolles Auto, wie es vor der Haustür stehe, sein Eigen nennen könne. Den Restkaufpreis könne er ja in den nächsten Tagen vorbeibringen. Jupp bedankt sich für das Auto, ohne recht zu wissen, was Franz mit dem Restkaufpreis eigentlich gemeint hat.
Franz Schütte wartet dann auch in der Folgezeit vergeblich auf den Eingang der Zahlung. Als auch dringende Zahlungsaufforderungen erfolglos bleiben, begibt er sich zu einem Rechtsanwalt und bittet um Rat. Auch Jupp Schmitz, dessen manische Phase noch anhält, möchte bei einem Rechtsanwalt seine Rechte erfahren.

Aufgabenstellung:
Fertigen Sie ein Gutachten zu folgenden Fragen an:
1. Kann Franz Schütte von Jupp Schmitz Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen?
2. Kann Franz Schütte von Jupp Schmitz das Auto der Marke Ford Mondeo zurückverlangen?
3. Kann Jupp Schmitz von Franz Schütte das angezahlte Geld in Höhe von 500 € zurückverlangen?

Darstellung:
Zu 1.: Franz Schütte könnte von Jupp Schmitz die Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen gem. § 433 Abs. 2 BGB.

Das setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist. Ein Kaufvertrag setzt sich zusammen aus Angebot, Wirksamwerden des Angebotes, Annahme, Wirksamwerden der Annahme, inhaltlicher Deckungsgleichheit und Annahmefähigkeit des Angebotes, d.h. dem Fortbestehen des Angebotes zum Zeitpunkt der Annahme gem. §§ 151, 130, 145 ff. BGB.
Ein Angebot könnte in dem auf der Verkaufsfläche ausgestellten und mit dem Preisschild „5.000 €“ ausgezeichneten Pkw der Marke Ford Mondeo gesehen werden.
Ein Angebot muss gem. § 150 Abs. 2 BGB bestimmt, vollständig, präzise und mit Rechtsbindungswillen abgegeben werden. Die Konkretisierung gewinnt die Preisauszeichnung hier dadurch, dass ein bestimmter Preis (5.000 €) an einem bestimmten Kaufobjekt (Ford Mondeo) angebracht ist. Jedoch fehlt es dieser Kaufofferte am Rechtsbindungswillen, da sich F. Schütte nicht jedem potentiellen Käufer zum Verkauf verpflichten will. Es handelt sich vielmehr bei dem mit dem Preisschild versehenen Pkw um eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (lat.: invitatio ad offerendum, d.h. Einladung zum Angebot).
Das Angebot wird von Jupp im Laden abgegeben; diese empfangsbedürftige, nicht verkörperte Willenserklärung unter Anwesenden ist mit dem Vernehmen seitens des Franz gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB durch Zugang wirksam geworden. Die Annahme wurde einschränkungslos erklärt und durch Zugang gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam, Angebot und Annahme korrespondierten inhaltlich, waren somit deckungsgleich. Das Angebot könnte jedoch zum Zeitpunkt der Annahme bereits erloschen gewesen sein gem. §§ 146 1. Alt., 147 Abs. 1 BGB. Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Da Franz prompt geantwortet hat, bestand das Angebot noch zum Zeitpunkt der Annahme.
Also liegen die Voraussetzungen des Zustandekommens eines Vertrages an sich vor.
Die Willenserklärung des Jupp könnte jedoch gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig sein. Das setzt voraus, dass sich Jupp zum Zeitpunkt der Abgabe des Kaufangebotes in einem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand. Jupp leidet unter der Geisteskrankheit des manisch-depressiven Irreseins, wobei er in der depressiven Phase die Folgen seines Handelns nicht einzuschätzen in der Lage ist. Also ist seine Willenserklärung gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig.
Also ist ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Franz und Jupp nicht abgeschlossen worden.
Also kann Franz von Jupp nicht gem. § 433 Abs. 2 BGB Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 4.500 € verlangen.

Zu 2.:
2.1.: Franz Schütte könnte von Jupp Schmitz die Herausgabe des Ford Mondeo verlangen gem. § 985 BGB.

Das setzt voraus, dass Franz Eigentümer und Jupp Besitzer des Pkw sind, ohne dass Jupp ein Recht auf den Besitz gem. § 986 BGB hat.
Ursprünglicher Eigentümer des Ford Mondeo war Franz. Er könnte sein Eigentum gem. § 929 S. 1 BGB an Jupp verloren haben. Das setzt voraus, dass Franz und Jupp sich über den Eigentumsübergang geeinigt haben, der Pkw übergeben worden ist, beide sich zum Zeitpunkt der Übergabe noch einig waren und Franz Berechtigter, d.h. verfügungsbefugter Eigentümer, war. Die Einigung gem. § 929 S. 1 BGB ist ein dinglicher Vertrag und kommt gem. § 151 S. 1 1. Halbsatz BGB durch Angebot und Annahme zustande. In dem Glückwunsch des Franz sowie dem Dank des Jupp liegen Angebot und Annahme zur Übereignung des konkreten Ford Mondeo, die auch jeweils durch Vernehmen wirksam geworden sind gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB.
Jupps Willenserklärung in Form der Annahme könnte jedoch gem. §§ 105 Abs. 1, 104 Nr. 2 BGB nichtig sein. Da sich Jupp jedoch zu diesem Zeitpunkt in keinem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand (manische Phase), ist seine Willenserklärung wirksam.
Also ist eine wirksame Einigung zwischen Jupp und Franz über den Eigentumsübergang erzielt worden.
Darüber hinaus müsste der Wagen übergeben worden sein. Übergabe bedeutet einen Wechsel im Besitz i.S.v. § 854 BGB. Nachdem der Franz dem Jupp Schlüssel und Papiere des Ford ausgehändigt hatte, übte nunmehr Jupp die tatsächliche Gewalt über den Pkw aus, war mithin Besitzer.

Ein Einigsein zum Zeitpunkt der Übergabe lag ebenso vor wie die Berechtigung des Franz als verfügungsbefugter Eigentümer.
Also hat Franz sein Eigentum am Ford gem. § 929 S. 1 BGB an Jupp verloren.
Also ist Franz nicht mehr Eigentümer des Ford.
Also kann Franz von Jupp die Herausgabe des Ford gem. § 985 BGB nicht verlangen.

2.2.: Franz Schütte könnte von Jupp Rückübereignung und Herausgabe des Autos gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen.
Das setzt voraus, dass Jupp ein Etwas durch die Leistung des Franz ohne Rechtsgrund erlangt hat.
Als ein Etwas ist jede vermögenswerte Rechtsposition anzusehen. Wie oben dargestellt, hat Jupp Eigentum und Besitz am Ford Mondeo, also vermögenswerte Rechtspositionen, erworben. Also hat er etwas erlangt.
Dieses Etwas, nämlich Eigentum und Besitz, müsste er durch die Leistung des Anspruchsstellers Franz erlangt haben. Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zur Erfüllung einer bestehenden oder vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit.
Franz hat mit Willen zur Erfüllung des Kaufvertrages die Übereignung und Besitzverschaffung vorgenommen, also zweckgerichtet geleistet.
Letztlich dürfte für diese Leistung des Etwas kein Rechtsgrund gegeben sein. Als Rechtsgrund kommt ein wirksamer Kaufvertrag zwischen Jupp und Franz in Betracht. Wie oben gezeigt, ist ein solcher nicht zustande gekommen.
Also hat Franz die Vermögensvermehrung bei Jupp ohne Rechtsgrund geleistet.
Mithin kann Franz die Rückübereignung und Herausgabe des Ford Mondeo gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen.

Zu 3.:
3.1.: Jupp Schmitz könnte von Franz gem. § 985 BGB die Herausgabe des angezahlten Geldes in Höhe von 500 € verlangen.

Dann müsste Jupp zunächst Eigentümer des Geldes sein. Ursprünglicher Eigentümer war Jupp; er könnte sein Eigentum gem. § 929 S. 1 BGB an Franz verloren haben. Die bereits oben näher dargelegten Voraussetzungen der Einigung, Übergabe, des Einigseins und der Berechtigung liegen an sich vor. Die Einigungserklärung des Jupp Schmitz ist jedoch gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig. Also hat Jupp das Eigentum am Geld nicht gem. § 929 S. 1 BGB an Franz Schütte verloren.
Also ist Jupp Eigentümer geblieben.
Da Franz die tatsächliche Sachherrschaft über das Geld ausübt, ist er Besitzer gem. § 854 BGB.
Ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 BGB könnte sich aus einem wirksamen Kaufvertrag gem. § 433 BGB ergeben. Da jedoch, wie oben dargestellt, der Kaufvertrag zwischen Jupp und Franz gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB unwirksam ist, besteht ein solches Recht nicht.
Also kann Jupp von Franz die Herausgabe von 500 € verlangen gem. § 985 BGB.

Vermerk: § 985 BGB ist hier für Sie nur zu Schulungszwecken dargestellt. Im fortgeschrittenen Stadium der Ausbildung ist diese Prüfung falsch, da Franz nicht mehr Besitzer dieser konkret übergebenen 500 € ist, diese vielmehr ausgegeben haben wird. Daraus folgt: Bei Ansprüchen, gerichtet auf Geld, niemals mehr § 985 BGB prüfen, sondern sofort den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, der wegen § 818 Abs. 2 BGB obiges Problem nicht kennt.

3.2.: Jupp Schmitz könnte von Franz Schütte gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB die Herausgabe des angezahlten Geldes i.H. von 500 € verlangen.

Das setzt voraus, dass Franz ein Etwas durch die Leistung des Jupp ohne Rechtsgrund erlangt hat.
Ein Etwas ist jede vermögenswerte Rechtsposition. Wie oben ausgeführt, hat Franz den Besitz gem. § 854 BGB erworben.
Weiterhin müsste Franz diesen Besitz durch die Leistung des Anspruchsstellers Jupp erlangt haben. Jupp hat Franz bewusst und zweckgerichtet in Erfüllung eines vermeintlich bestehenden Kaufvertrages den Besitz am Geld verschafft, folglich geleistet.
Letztlich dürfte für diese Vermögensverschiebung kein Rechtsgrund vorliegen. Wie oben gezeigt, ist wegen der Geisteskrankheit des Jupp im Moment der depressiven Phase ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen (§§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB). Also bestand für die Leistung des Besitzes am Geld durch Jupp an Franz kein Rechtsgrund.

Also kann Jupp von Franz gem. § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB die Herausgabe der angezahlten 500 € verlangen. Da die Herausgabe des konkret Erlangten, nämlich die Rückgabe der ganz konkret erworbenen Geldscheine infolge Weiterveräußerung nicht mehr möglich ist, kann Jupp gem. § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz i.H. dieser 500 € verlangen.“

Die gutachtliche Inszenierung mit Hilfe der Subsumtion im BGB

Sie denken vielleicht bis jetzt: „Na ja, hab ich ja so weit verstanden! Das kann ich jetzt!“ Das reicht aber nicht. Das juristische Können, Wissen und Verstehen kennt nur einen Beweis: das Tun. Also auf ins juristische Trainingslager, wenn „Sachverhalt“ auf „Gesetz“ trifft!

Der Streit um die schöne Helena

Max und Jupp geraten in einer Disco über die schöne Helena in einen Streit. Max beendet die verbale Auseinandersetzung, indem er Jupp eine Ohrfeige versetzt. Dem zum Ausgang strebenden Max setzt der wutentbrannte Jupp nach, ergreift einen Barhocker und schlägt selbigen dem Max von hinten über den Kopf. Die entstandene Platzwunde muss von einem Arzt genäht werden. Gemäß dessen Rechnung muss Max hierfür 500 € zahlen.

Wir wissen bereits: Jeder Rechtsfall enthält eine Fragestellung, die auf Bestehen oder Nichtbestehen einer Rechtsfolge gerichtet ist. Die Fragestellung lautet jetzt nicht: „Wie hat sich Jupp strafbar gemacht?“, sondern: „Kann Max von Jupp 500 € Ersatz für die bezahlte Arztrechnung verlangen?“ Womit wir mitten im BGB stehen!

Die Rechtsnorm, die die gesuchte Rechtsfolge abstrakt enthält, die die zivilrechtliche Aufgabenstellung konkret verlangt, wollten wir ja als „Antwortnorm“ bezeichnen. Wichtigste Antwortnormen auf die Frage, ob ein Bürger (wer?) von einem anderen Bürger (von wem?) im Privatrecht etwas (was?) verlangen kann, sind bekanntlich die Anspruchsgrundlagen (woraus?) des BGB.

Daraus folgt die bekannteste aller juristischen Studentenfragen im BGB-Fall: Wer-will-was-von-wem-woraus-warum?

Anspruchssteller ist Max (wer)

Anspruchsbegehren ist Ersatz der Arztkosten in Höhe von 500 € (was)

Anspruchsgegner ist Jupp (von wem)

Anspruchsgrundlage ist § 823 Abs. 1 BGB (woraus)

Anspruchsgrund ist der Schlag auf den Kopf (warum)

§ 823 Abs. 1 BGB ist eine Norm, nach deren Konditionalprogramm der eine Bürger von dem anderen Bürger Schadenersatz (Rechtsfolge/Dann-Teil) verlangen kann, wenn die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale (Voraussetzungen /Wenn-Teil) vorliegen. Man hat also das Recht (den Anspruch), ein Tun (die Schadenersatzzahlung) zu verlangen, wenn die gesetzlichen Bausteine gegeben sind.

Max kann also von Jupp 500 € verlangen, wenn die Prüfung des Falles ergibt, dass sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt sind, dass der eingangs geschilderte Lebensausschnitt „Der Streit um die schöne Helena“ korrespondierende Sachverhaltselemente aufweist. Diese Deckung von Tatbestand und konkretem Sachverhalt muss jetzt im Gutachten hergestellt werden.

Am Anfang aller Betrachtungen wollten wir ja über jeden Fall immer acht Blicke schweifen lassen (Achtblickverfahren).

 Erster Blick: Was sagt der Sachverhalt? Um was geht’s?

 Zweiter Blick: Was wollen die von mir? Aufgabe! Welche Rechtsfolge soll eintreten? Leistung, Schadenersatz, Herausgabe? Blick auf das Dann!

 Dritter Blick: Gibt es eine Antwort für die gewünschte Rechtsfolge? Blick auf die Anspruchsgrundlage! Blick auf die Antwortnorm!

Vierter Blick: Auf die Tatbestandsseite mit ihren Tatbestandsmerkmalen!

Fünfter Blick: Auf die Auslegung jedes Merkmals!

Sechster Blick. Auf die Definition jedes Merkmals!

Siebter Blick: Auf die Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung von

Sachverhalt und Tatbestandsseite!

Achter Blick: Auf die Schlussfolgerung!

Das „Reiz“-Schema Gutachten nimmt seinen Lauf. Es findet immer eine Lösung. Es wird Ihr träges Wissen zu lebendigem Wissen „gereizt“!

1. Takt: Zur Hypothese

Es wird bekanntlich ein bestimmtes, die Fragestellung der Aufgabe beantwortendes Ergebnis als möglich hingestellt (hypothetisches Ergebnis „könnte“). Die Fallfrage geht dahin, ob Max (wer) von Jupp (von wem) 500 € als Schadenersatz (was) für die Kopfverletzung (warum) aus § 823 Abs. 1 BGB (woraus) verlangen kann.

Sämtliche „W“ müssen in der Hypothese des Gutachtens vorhanden sein. Sie warten im vierten Denkschritt des Gutachtens – im Ergebnis – auf ihre Antwort (Max kann von Jupp verlangen … – oder er kann nicht verlangen). Der vierte Denkschritt (Ergebnis) steht immer in unlöslicher Korrespondenz zu dem ersten Denkschritt (Hypothese) und muss den ersten Denkschritt positiv oder negativ beantworten. Dementsprechend lautet der erste Denkschritt:

„Max könnte von Jupp die Zahlung von 500 € Schadenersatz für die Arztrechnung gem. § 823 Abs. 1 BGB verlangen.“

2. Takt: Zum Untersuchungsprogramm

Es werden die einzelnen Voraussetzungen gesucht, bei deren Vorliegen man zu dem unter der Hypothese vorgeschlagenen Ergebnis kommt (Prämissen suchen, eliminieren).

 Zunächst braucht man eine Handlung des Schädigers (wer … verletzt).

 Dann benötigt man eine Rechtsgutverletzung (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit, Eigentum oder ein sonstiges Recht).

 Zwischen der Handlung und der Verletzung muss ein Ursachenzusammenhang bestehen. Die Juristen sprechen insoweit von der Kausalität der Handlung für die Rechtsgutverletzung (verletzungsausfüllende Kausalität).

 Die Handlung muss widerrechtlich gewesen sein, d.h. rechtswidrig.

 Die Handlung muss vom Schädiger vorsätzlich oder fahrlässig vorgenommen worden sein, d.h. schuldhaft.

 Da der Schadenersatz eine eingetretene Vermögenseinbuße ausgleichen will, kommt § 823 Abs. 1 BGB dann nicht in Betracht, wenn überhaupt keine messbare Vermögenseinbuße, das ist kurz gesagt ein „Schaden“, eingetreten ist, die ausgeglichen werden muss. Das Bestehen eines Schadens ist also eine weitere Voraussetzung des § 823 Abs. 1 BGB. Dieses Tatbestandsmerkmal „Schaden“ ist grammatikalisch in den Rechtsfolgeteil (das Dann) gerutscht. § 823 Abs. 1 BGB spricht darin davon, dass der Schädiger den aus der Verletzung entstandenen „Schaden“ ersetzen muss. Man kann sich also nicht immer darauf verlassen, dass der Konditionalteil einer Anspruchsgrundlage sämtliche Bausteine umfasst. Diese können auch manchmal im Rechtsfolgeteil oder gar in anderen Normen oder allein in der Logik zu suchen sein.

 Auch zwischen der Handlung und dem eingetretenen Schaden muss eine Kausalität bestehen (schadensausfüllende Kausalität).

Im Beispielsfall könnte man fortfahren:

„Das setzt voraus, dass Jupp den Max widerrechtlich und vorsätzlich am Körper verletzt hat, wodurch Max ein Schaden entstanden sein muss.“

Man beschränkt sich insoweit auf die für den Fall notwendigen Tatbestandsmerkmale, die alternativ, nicht aber kumulativ, vorliegen müssen (Leben oder Körper oder Gesundheit oder Eigentum oder Freiheit).

3. Takt: Zur Subsumtion

Es werden die aufgezeigten Voraussetzungen des Untersuchungsprogramms geprüft, indem sie interpretiert (ausgelegt) und definiert (begrifflich bestimmt) werden, um anschließend den Sachverhalt subsumieren (unterordnen) zu können.

 Erstes kleines Teilgutachten
„Dann müsste zunächst durch eine Handlung des Jupp eine Verletzung am Körper des Max verursacht worden sein.“

Grundsätzlich würde man hier die Merkmale „Handlung, Körperverletzung und Kausalität“ des eleganteren Stils wegen sowie angesichts der Überlegung, dass man Selbstverständlichkeiten nicht auswalzt, zusammenfassen. Hier müsste schlicht festgestellt werden:

„Jupp hat durch den Schlag mit dem Barhocker Max körperlich verletzt“ – Basta!

 Zweites kleines Teilgutachten

„Darüber hinaus müsste Max aufgrund dieser Verletzung durch Jupp ein Schaden entstanden sein. Schaden ist jede Verminderung des Vermögens. Max musste für die Behandlungskosten beim Arzt 500 € aufwenden, um die sein Vermögen jetzt vermindert ist. Also ist Max ein Schaden entstanden.“

 Drittes kleines Teilgutachten
„Für diese Vermögensminderung müsste die Verletzung durch Jupp ursächlich gewesen sein. Ursächlich ist die Verletzung zumindest dann, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass die Vermögenseinbuße ebenfalls entfiele. Ohne die Verletzungshandlung hätte Max keine Veranlassung gehabt, den Arzt aufzusuchen, so dass auch keine Behandlungskosten in Höhe von 500 € entstanden wären. Also war diese Verletzung für den Schaden auch kausal.“

 Viertes kleines Teilgutachten

„Schließlich müsste Jupp widerrechtlich gehandelt haben. Widerrechtlich ist der Eingriff in den Rechtskreis eines anderen dann, wenn er von der Rechtsordnung nicht gestattet ist („wider das Recht“), insbesondere dann, wenn dem Handelnden kein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Als Rechtfertigungsgrund für den Schlag des Jupp käme Notwehr gem. § 227 BGB in Betracht (Hypothese eines neuen Teilgutachtens). Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden (fast wortgleich mit § 32 StGB). Dann müsste zunächst ein Angriff des Max auf Jupp vorgelegen haben. Angriff ist jede Beeinträchtigung rechtlich geschützter Interessen durch einen Menschen (h.M.). Max hat Jupp geohrfeigt, mithin seine gem. §§ 185, 223 StGB geschützte Ehre und körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt. Also hat Max den Jupp angegriffen. Weiterhin müsste dieser Angriff gegenwärtig gewesen sein. Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder fortdauert (h.M.). Nachdem Max dem Jupp die Ohrfeige versetzt hatte, strebte er zum Ausgang, ohne Anstalten für einen weiteren Schlag zu treffen. Mithin war der Angriff beendet und nicht mehr gegenwärtig. Also handelte Jupp nicht in Notwehr gem. § 227 BGB. Da ein anderer Rechtfertigungsgrund nicht ersichtlich ist, handelte Jupp insgesamt widerrechtlich.“

 Fünftes kleines Teilgutachten

„Letztlich müsste Jupp vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Vorsatz bedeutet die bewusste und gewollte Herbeiführung des Erfolges (h.M.). Jupp wollte Max mit dem Barhocker verletzen und wusste auch, dass dies zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit seines Gegners führen würde. Also handelte Jupp vorsätzlich.“

4. Takt: Zum Ergebnis

Abschließend folgt das schlussgefolgerte Ergebnis der Prüfung (konkludieren), also die konkrete Beantwortung der im ersten Denkschritt (Hypothese) aufgeworfenen W-Fragen nach der Rechtsfolge.

„Also kann Max von Jupp gem. § 823 Abs. 1 BGB die Zahlung von 500 € als Schadenersatz verlangen.“

Wir unternehmen jetzt noch ein paar Spaziergänge im gutachtlichen „Vier-Viertel-Takt“.

Also nun noch etwas Training am BGB-Fall! Die Präzisionsinstrumente kommen in die Bewährung! Am Ende dieses Beitrags, spätestens nach dem nächsten, werden Sie das BGB-Gutachten gekonnt beherrschen! Allerdings merken Sie, dass das Gutachten von Ihnen auch erarbeitet werden muss. Obwohl das Gutachen Arbeit ist, kann es doch zugleich Vergnügen und Freude sein. Darüber hinaus bekommen Sie das Gefühl, selbst die Dinge in die Hand zu nehmen.

Dazu die nachfolgenden sechs Fälle.

1. Viktor (V) inseriert in der Zeitung sein Auto: Mondeo, Baujahr 2000 für 10.000 €. Knut (K) ruft am nächsten Morgen an, und beide werden für 9.000 € handelseinig. Am Abend will K bei V vorbeikommen und den Wagen gegen Barzahlung abholen.

a) Am Abend will Knut nicht mehr bezahlen, weil er ein günstigeres Angebot von Herrn Dritt erhalten hat.

b) Am Abend will Viktor nicht mehr „verkaufen“, weil er einen zahlungskräftigeren Interessenten für das Auto gefunden hat.

Kann V von K Bezahlung bzw. K von V Übereignung verlangen?

2. Max leiht Moritz für eine Woche sein Pferd „Hatatitla“. Nach Ablauf der Woche will Moritz das Pferd nicht mehr zurückgeben, weil er sich in „Hatatitla“ verliebt hat. Kann Max von Moritz Herausgabe des Pferdes verlangen?

3. Sabine „leiht“ Susanne 1.000 € ohne Zeitbestimmung. Nach einer Woche will Sabine die 1.000 € von Susanne zurückhaben. Mit Recht?

4. Hugo vermietet sein Pferd „Hatatitla“ für ein Jahr an Peter. Nach zwei Monaten ist „Hatatitla“ halb verhungert. Hugo fordert Peter auf, das Pferd tiergerecht zu füttern. Dieser Aufforderung kommt Peter nicht nach. Hugo verlangt nunmehr das Pferd heraus. Zu Recht?

5. Der 19-jährige Student Jupp Schmitz verlangt von seinem Vater 600 € Unterhalt pro Monat. Kann er das?

6. Tante Frieda zerreißt sich an einem aus der Ladentheke des „Kaufhof“ herausragenden Nagel ihr neues Kostüm. Kann Tante Frieda vom „Kaufhof“ Ersatz verlangen?

Zu Fall 1a:

Erster Blick : Um was geht’s? Klar!

Zweiter Blick : Was wollen die von mir? Ich soll prüfen, ob V von K den vereinbarten Kaufpreis verlangen kann.

Dritter Blick : Anspruchsgrundlage suchen! Als Antwortnorm (Anspruchsgrundlage) für dieses Begehren kommt ausschließlich § 433 Abs. 2 BGB in Betracht, da nur diese Norm die gewünschte Rechtsfolge bestimmt.

Vierter Blick : Blick auf das Wenn! Als Tatbestandsvoraussetzung (X) weist diese Norm einen Kaufvertrag aus. Zwar taucht dieser Baustein in § 433 Abs. 2 BGB gar nicht auf, ergibt sich aber logisch aus dem Gesetzestext. Das Merkmal „Kaufvertrag“ steht zunächst expressis verbis in § 433 Abs. 1 BGB, darüber hinaus spricht § 433 Abs. 2 BGB von „Verkäufer“ und „Käufer“, den beiden Polen eines (logisch vorausgesetzten) Kaufvertrages. Also: § 433 Abs. 2 BGB ist die Anspruchsgrundlage des V gegen den K; Wenn: Kaufvertrag; Dann: Kaufpreiszahlung.

Fünfter Blick : Auslegung und Definition! Ein Kaufvertrag kommt zustande durch ein wirksames Angebot und eine wirksame Annahme, so jedenfalls § 151 1.Hs. BGB.

Sechster Blick: Subsumtion! Der Sachverhalt gibt an, dass sich V und K „handelseinig“ geworden waren, sich also über Kaufpreis und Kaufobjekt geeinigt hatten. Folglich ist von einem wirksamen Angebot und einer wirksamen Annahme auszugehen. (Denken Sie daran: nichts in den Sachverhalt „hineingeheimnissen“!)

Siebter Blick : Ergebnis! Also entspricht der vorgegebene Sachverhalt dem Tatbestandsmerkmal in § 433 Abs. 2 BGB, nämlich: Kaufvertrag. Die Entsprechung ist gelungen.

Und das jetzt alles im Vier-Viertel-Takt des Gutachtens!

 Hypothese
„V könnte von K gem. § 433 Abs. 2 BGB die Zahlung des Kaufpreises i.H. von 9.000 € verlangen.“ (Erster Schritt des Gesamtgutachtens: Wer will was von wem woraus?)

 Untersuchungsprogramm
„Das setzt voraus, dass zwischen V und K ein wirksamer Kaufvertrag über 9.000 € zustande gekommen ist.“ (Zweiter Schritt des Gesamtgutachtens)

 Subsumtion

„Ein Kaufvertrag kommt gem. § 151 1.Hs. BGB durch wirksames Angebot und wirksame Annahme zustande. V und K wurden handelseinig. Also haben sie sich über den Verkauf des Mondeo zu einem Preis von 9.000 € geeinigt. Also ist zwischen Anspruchssteller V und Anspruchsgegner K ein wirksamer Kaufvertrag geschlossen worden.“ (Dritter Schritt des Gesamtgutachtens)

 Ergebnis
„Also kann V von K die Zahlung von 9.000 € gem. § 433 Abs. 2 verlangen.“ (Vierter Schritt des Gesamtgutachtens)

Zu Fall 1b:

Die Blicke blicken Sie bitte selbst!

Zur Lösung im Vier-Viertel-Takt:

 Hypothese
„K könnte von V gem. § 433 Abs. 1 BGB die Übereignung des Mondeo verlangen.“ (Erster Schritt des Gesamtgutachtens: Wer will was von wem woraus?)

 Untersuchungsprogramm
„Das setzt voraus, dass zwischen V und K ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist.“ (Zweiter Schritt des Gesamtgutachtens)

 Subsumtion
„Ein Kaufvertrag setzt sich gem. § 151 1.Hs. BGB aus einem wirksamen Angebot und einer wirksamen Annahme zusammen. V und K sind sich anlässlich des Telefongespräches handelseinig geworden. Also ist zwischen beiden ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen.“ (Dritter Schritt des Gesamtgutachtens)

 Ergebnis
„Also kann K von V gem. § 433 Abs. 1 die Übereignung des Mondeo verlangen.“ (Vierter Schritt des Gesamtgutachtens)

Zu Fall 2:

Erster Blick : Klar!

Zweiter Blick : Ich soll prüfen, ob Max von Moritz das Pferd „Hatatitla“ herausverlangen kann.

Dritter Blick : Als Anspruchsgrundlage für die begehrte Rechtsfolge kommt zunächst § 604 Abs. 1 BGB in Betracht.

Vierter Blick : Als Tatbestandsvoraussetzungen weist diese Norm folgende Merkmale auf (Gesetz sezieren!!):

a) Leihvertrag („Entleiher“, „geliehene Sache“, „für die Leihe“) gem. § 598 BGB

b) Übergabe der Sache („geliehene Sache“, „zurückzugeben“)

c) Fälligkeit („… nach Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit …“)

Ja, das Gesetz muss man regelrecht auswringen. Sie sagen es!

Fünfter Blick : a) Ein Leihvertrag ist ein Vertrag über den unentgeltlichen Gebrauch einer Sache (§ 598 BGB) und kommt gem. § 151 1.Hs. BGB (wie jeder Vertrag) durch wirksames Angebot und wirksame Annahme zustande.

b) Übergabe der Sache bedeutet Besitzwechsel nach § 854 BGB.

c) Fälligkeit bestimmt den Zeitpunkt, zu dem der Verleiher vom Entleiher die Leistung verlangen kann (§ 271 BGB).

Sechster Blick: a) Der Sachverhalt gibt an, dass Max dem Moritz das Pferd geliehen hat, also ein Leihvertrag wirksam geschlossen worden ist.

b) Weiterhin ist das Pferd „Hatatitla“ Moritz übergeben worden, folglich hat ein tatsächlicher Besitzwechsel stattgefunden.

c) Letztlich ist die vereinbarte Leihzeit von einer Woche abgelaufen.

Siebter Blick : Also entsprechen die vorgegebenen Sachverhaltsstücke den gesetzlich vorgegebenen Tatbestandsmerkmalen des § 604 I BGB. Die Entsprechung ist wiederum gelungen.

Und jetzt das Gutachten:

 Hypothese
„Max könnte von Moritz gem. § 604 Abs. 1 BGB die Herausgabe des Pferdes „Hatatitla“ verlangen.“ (Erster Schritt des Gesamtgutachten: Wer will was von wem woraus?)

 Untersuchungsprogramm
„Das setzt voraus, dass zwischen beiden ein Leihvertrag zustande kam, Moritz das Pferd übergeben wurde und der Anspruch fällig ist.“ (Zweiter Schritt des Gesamtgutachtens)

 Subsumtion (Dritter Schritt des Gesamtgutachtens)

„Ein Leihvertrag kommt zustande durch wirksames Angebot und wirksame Annahme gem. §§ 598, 151 1.Hs. BGB. Max und Moritz haben sich über die unentgeltliche Überlassung des Pferdes geeinigt. Also ist zwischen ihnen ein Leihvertrag geschlossen worden.“ (Erstes kleines Teilgutachten)

„Die Übergabe bedeutet einen Besitzwechsel. Moritz hat von Max die tatsächliche

Herrschaftsgewalt über das Pferd erhalten. Also ist Moritz das Pferd übergeben worden.“ (Zweites kleines Teilgutachten)

„Die Fälligkeit bestimmt den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger vom Schuldner die Leistung verlangen kann. Die Leihzeit von einer Woche ist verstrichen. Also ist der Anspruch fällig.“ (Drittes kleines Teilgutachten)

 Ergebnis
„Also kann Max von Moritz die Herausgabe des Pferdes „Hatatitla“ gem. § 604 Abs. 1 BGB verlangen.“ (Vierter Schritt des Gesamtgutachtens)

Ich bereite Ihnen den Subsumtionsschritt noch einmal grafisch auf:

Nun muss man wissen, dass das BGB manchmal mehrere Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stellt. Das hat damit zu tun, dass die BGB-Gesetze die Lebenssachverhalte vielfach unter verschiedenen Gesichtspunkten und daher möglicherweise mehrfach erfassen. So kann Max zum einen aus dem vertraglichen Recht der Schuldverhältnisse gegen Moritz vorgehen (§ 604 BGB), zum anderen könnte sein Anspruch aber auch seinem Eigentum aus dem Sachenrecht entstammen, so z.B. dem § 985 BGB. Anspruchsgrundlagen können also aus dem vertraglichen Schuldrecht (II. Buch) oder dem Sachenrecht (III. Buch) herrühren. Sachenrechtliche Ansprüche resultieren aus der Beziehung einer Person zu einer Sache; vertragliche Ansprüche aus einer Beziehung von Person zu Person.

Soweit eine Rechtsnorm die andere nicht aufgrund bestimmter, für einen Einsteiger wie Sie, uninteressanter Spezialregeln verdrängt, sind die Anspruchsgrundlagen nebeneinander anwendbar. Ein Ausschluss der Anwendbarkeit ergibt sich im Gutachten keinesfalls alleine daraus, dass auf denselben Sachverhalt bereits eine andere Rechtsnorm angewendet worden ist oder noch angewendet wird, so dass folglich die gleichen Rechtsfolgen durch mehrere Anspruchsgrundlagen begründet werden können.

Eine solche Anspruchskonkurrenz lernen wir jetzt kennen. Als weitere Anspruchsgrundlage für das Verlangen des Max gegen Moritz kommt nun § 985 BGB in Betracht.

 Hypothese
„Max könnte von Moritz gem. § 985 BGB die Herausgabe des Pferdes „Hatatitla“

verlangen.“

 Untersuchungsprogramm
„Das setzt voraus, dass Max Eigentümer und Moritz Besitzer des Pferdes ist.“ (So der Wortlaut des § 985 BGB.)

 Subsumtion
„Eigentümer ist gem. § 903 BGB derjenige, der die rechtliche Gewalt über eine Sache innehat. Das ist Max. Besitzer ist derjenige gem. § 854 BGB, der die tatsächliche Gewalt über die Sache innehat. Das ist Moritz.“

 Ergebnis
„Also kann Max von Moritz gem. § 985 BGB die Herausgabe des Pferdes verlangen.“

Vergleichen wir die Rechtsfolgen miteinander, so stellen wir fest: § 604 BGB und § 985 BGB kommen zu demselben Ergebnis.

Exkurs: Begleiten Sie mich bitte nunmehr zu folgender kleinen Sachverhaltsabwandlung: Bereits nach drei Tagen leidet Max unter solchen Entzugserscheinungen, dass er von Moritz noch am selben Tag „Hatatitla“ zurückverlangt, um seinem Liebeskummer ein Ende zu setzen.

 Prüfen wir § 604 BGB als Anspruchsgrundlage gewissenhaft durch, so stellen wir fest, dass die Leihzeit noch nicht abgelaufen ist. Also kann Max von Moritz das Pferd nicht gem. § 604 BGB herausverlangen.

 Prüfen wir § 985 BGB als Anspruchsgrundlage gewissenhaft durch, so stellen wir fest, dass Max Eigentümer ist und Moritz Besitzer. Also könnte Max von Moritz das Pferd „Hatatitla“ herausverlangen.

Ein unmögliches Resultat! Es kann nach § 985 BGB nicht sein, was nach § 604 BGB nicht sein darf. Moritz würde uns zu Recht ein solches Ergebnis niemals verzeihen und an der Rechtsordnung schier verzweifeln. („Ich habe doch für eine Woche das Pferd geliehen! Dann kann man doch nicht nach § 985 BGB das bekommen, was man nach § 604 BGB nicht bekommen darf. Es ist mir doch egal, ob sachenrechtliche oder schuldrechtliche Anspruchsgrundlagen vorliegen. Hatatitla will und darf ich noch vier Tage reiten.“)

Das Recht muss dieser Moritz‘schen Verzweiflung steuern und tut es auch.

Lesen wir § 986 Abs. 1 S. 1 BGB und zerlegen wir diesen Satz in zwei Sätze. Der erste Satz lautet: „Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist.“ (Der zweite Satz ist uns noch zu kompliziert.) Ein solches Besitzrecht kann sich aus schuldrechtlichen Beziehungen zum Eigentümer ergeben, hier: aus einem wirksamen Leihvertrag. § 986 Abs. 1 S. 1 BGB bringt also die sachenrechtliche und schuldrechtliche Anspruchsgrundlage wieder ins Lot. Da nun Moritz aufgrund eines gültigen und nicht abgelaufenen Leihvertrages das Pferd behalten darf, hat er gegenüber dem Begehren des Max ein „Recht zum Besitz“ als Einrede aus seinem schuldrechtlichen Vertrag.

Was lernen wir daraus? § 985 BGB hat letztlich drei Tatbestandsvoraussetzungen:

1. Der Anspruchssteller muss Eigentümer sein;

2. der Anspruchsgegner muss Besitzer sein;

3. der Anspruchsgegner darf keine Einrede aus einem Recht zum Besitz i.S.v. § 986 Abs. 1 S. 1 BGB haben (negative Voraussetzung).

Das Gutachten zu § 985 BGB sieht folglich in der Sachverhaltsvariante wie folgt aus:

„Max könnte von Moritz gem. §§ 985, 986 BGB die Herausgabe des Pferdes „Hatatitla“ verlangen.

Das setzt zunächst voraus, dass Max Eigentümer ist (s.o.).

Weiterhin müsste Moritz Besitzer sein (s.o.).

Letztlich dürfte Moritz kein Recht zum Besitz i.S. von § 986 I S. 1 BGB haben.

Ein solches Recht könnte sich aus einem wirksamen Leihvertrag gem. § 598 BGB ergeben. Ein Leihvertrag kommt zustande durch wirksames Angebot und wirksame Annahme. Ein solcher Vertrag über das Pferd ist abgeschlossen worden. Da die Leihzeit noch nicht abgelaufen ist, besteht dieser Vertrag noch. Folglich hat Moritz gegen Max ein Recht zum Besitz gem. §§ 986 Abs. 1 S. 1, 598 BGB. Dieses hat er „eingeredet“.

Also kann Max von Moritz (zur Zeit!!!) das Pferd „Hatatitla“ nicht gem. §§ 985, 986 BGB herausverlangen.“

Frage: Warum muss man sich eigentlich dieser doppelten Mühe der Anspruchsgrundlagenprüfung unterziehen? Das liegt an der ZPO! Wenn man einen Anspruch einklagt (z.B. § 604 BGB), dann muss man als Kläger sämtliche Tatbestandsmerkmale darlegen (Darlegungslast) und diese im Streitfalle (Beklagter behauptet das Gegenteil) auch beweisen (Beweislast). Nun kann es aber sein, dass man den dinglichen Anspruch aus § 985 BGB leicht beweisen kann, weil ein Zeuge weiß, dass Sie Eigentümer sind und ein anderer Zeuge bestätigen kann, dass der Beklagte Besitzer ist. Sie haben aber beim vertraglichen Anspruch aus § 604 Abs. 1 BGB Schwierigkeiten, den Leihvertrag zu beweisen (Faustformel: Jeder muss grundsätzlich das beweisen, was ihm günstig ist). Mit §§ 985, 986 BGB läuft man besser! Da der Beklagte sich jetzt auf eine ihm günstige Tatsache beruft, nämlich ein Recht zum Besitz aufgrund des Leihvertrages i.S. von § 986 BGB, ist er seinerseits beweispflichtig. Er kann aber den Vertragsabschluss genauso schlecht beweisen wie Sie. Deshalb wird der Richter Ihrer Klage allein aufgrund des § 985 BGB stattgeben.

Zu Fall 3:

Da das Gutachten als ein ursprünglich für Sie neues „Arbeits-System“ nunmehr hoffentlich schon als eine im höchsten Grade zusammenhängende, „methodisch-logische“ Gedankenreihe in Ihrem Langzeitgedächtnis gespeichert ist, wird ab jetzt die Beschleunigung, mit der ich die Schritte im Gutachten zurücklege, zunehmen.

„Sabine könnte von Susanne gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB die Rückzahlung der 1.000 € verlangen.

Das setzt voraus, dass zwischen Sabine und Susanne ein Darlehensvertrag geschlossen worden ist, Susanne die 1.000 € empfangen hat und der Rückzahlungsanspruch fällig ist.“ (Suchen Sie diese Tatbestandsmerkmale, die X, in dem § 488 Abs. 1 BGB und Sie werden sie finden: „Darlehen“, d.h. Darlehensvertrag; „empfangen“, d.h. Besitzübergabe; „Fälligkeit“, das ist die Regelung in § 488 Abs. 3 BGB.)

„Ein Darlehensvertrag, der gem. § 151 1. Hs. BGB durch wirksames Angebot und wirksame Annahme zustande kommt, ist zwischen Sabine und Susanne über die Summe von 1.000 € geschlossen worden.“

(Exkurs: Vergleichen Sie bitte einmal § 598 BGB, § 488 BGB und § 607 BGB! Stellen Sie den Unterschied fest? Beim Leihvertrag wird eine Sache verliehen und dieselbe Sache muss zurückgegeben werden; beim Darlehensvertrag werden Geld, beim Sachdarlehen andere vertretbare Sachen (im Sinne von § 91 BGB, z.B. Eier!!) dargeliehen (darleihen, d.h. ursprünglich einmal, Geld „leihweise“ überlassen) und die gleichen Sachen müssen zurückgegeben werden, nicht dieselben, was bei ausgegebenem Geld oder gegessenen Eiern auch schwer möglich wäre. Wenn also Susanne keine Eier mehr im Hause hat, Chris abends gerne aber zwölf Spiegeleier essen möchte, wenn er hungrig von der Arbeit kommt, so ist die „Leihe“ bei der Nachbarin Emma Schmitz eben gerade keine „Leihe“, sondern ein „Eierdarlehen“. Susanne muss dann zwölf Eier der gleichen Güteklasse „Henne Berta“ an Emma Schmitz zurückgeben, nicht etwa dieselben Eier. Exkurs Ende.)

„Die Darlehnssumme ist übergeben, d.h. valutiert worden, also hat Susanne sie empfangen.

Die Fälligkeit müsste für den Rückzahlungsanspruch eingetreten sein. Die Fälligkeit bestimmt sich nach § 488 Abs. 3 BGB. Da keine Rückzahlungsfrist vereinbart worden ist, hängt die Fälligkeit von einer wirksamen Kündigung ab. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Gemäß §§ 133, 157 BGB (wichtige Auslegungsregelung für Willenserklärungen) kann nach der allgemeinen Verkehrsauffassung das Rückzahlungsbegehren der Sabine als Kündigung verstanden werden. Da seit dem Wirksamwerden der Kündigung durch Vernehmen (§ 130 Abs. 1 BGB) noch keine drei Monate verstrichen sind, ist der Rückzahlungsanspruch (z.Zt.) nicht fällig.

Also kann Sabine von Susanne die Rückzahlung des Darlehens i.H.v. 1.000 € gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB nicht verlangen.“ (Erst in drei Monaten!)

Zu Fall 4:

a) „Hugo könnte von Peter gem. § 546 Abs. 1 BGB die Rückgabe des Pferdes „Hatatitla“ verlangen.

Das setzt voraus, dass zwischen Hugo und Peter („der Mieter“) ein Mietvertrag über „Hatatitla“ zustande gekommen ist, Peter den Besitz an dem Pferd erlangt hat („zurückzugeben“) und das Mietverhältnis „beendet“ ist (das Suchfeld des § 546 BGB ist abgegrast).

Fraglich kann nur sein, ob das Mietverhältnis beendet ist. Ursprünglich war der Mietvertrag (entgeltliche Gebrauchsüberlassung im Gegensatz zur unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung der Leihe – vgl. § 598 BGB mit § 535 BGB) auf ein Jahr befristet. Diese Frist ist nicht abgelaufen. Hugo könnte jedoch das Mietverhältnis fristlos gekündigt haben gem. § 543 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 2, Abs. 3 BGB („fristlos“ heißt ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist). Eine solche fristlose Kündigung setzt voraus, dass ein vertragswidriger Gebrauch von „Hatatitla“ vorliegt, Hugo den Peter abgemahnt hat, der vertragswidrige Gebrauch dennoch fortgesetzt wird, dieser Gebrauch die Rechte des Hugo in erheblichem Maße verletzt, insbesondere „Hatatitla“ durch eine Vernachlässigung erheblich gefährdet ist und eine wirksame (d.h. eine gem. § 130 Abs. 1 BGB) zugegangene Kündigungserklärung des Hugo vorliegt.“ Sie sehen: Gutachten (§ 543 BGB) im Gutachten (§ 546 BGB), also eine Schachtelprüfung. Nehmen Sie das Gesetz, klauben Sie alle Bausteine aus § 543 BGB heraus und subsumieren Sie bitte!

„Mithin liegt eine wirksame fristlose Kündigung gem. § 543 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 BGB vor. Also ist das Mietverhältnis beendet.

Also kann Hugo von Peter gem. § 546 Abs. 1 BGB die Herausgabe des „Hatatitla“ verlangen.“

b) „Hugo könnte von Peter gem. §§ 985, 986 BGB die Herausgabe von „Hatatitla“ verlangen.

Das setzt voraus, …“

Üben Sie bitte das Gelernte im Gutachtenstil einschließlich § 986 BGB!

Zu Fall 5:

Haben Sie unsere „sieben Blicke“ noch im Blick?

„Jupp Schmitz könnte von seinem Vater gem. § 1601 BGB die monatliche Zahlung von 600 € Unterhalt verlangen. Das setzt zunächst voraus, dass Jupp und sein Vater in gerader Linie miteinander verwandt sind. Verwandtschaft in gerader Linie bestimmt sich nach § 1589 S. 1 BGB. Da Jupp von seinem Vater abstammt, ist er mit ihm in gerader Linie verwandt.“ (So lernt man nebenbei auch noch die liebe Verwandtschaft kennen, wenn man in § 1589 BGB schaut!)

Ganz so einfach kommt man allerdings nicht zu einem arbeitsfreien und sorglosen Leben; das Gesetz stellt noch weitere Voraussetzungen auf.

Weiterhin müsste Jupp gem. § 1602 Abs. 1 BGB „bedürftig“ („außerstande, sich selbst zu unterhalten“) und sein Vater gem. § 1603 Abs. 1 „leistungsfähig“ („imstande, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren“)“ sein. Insoweit ist der Sachverhalt zu „bedürftig“ und für den Output nicht „leistungsfähig“. Aber schnuppern Sie doch so nebenbei einmal ein bisschen im „Palandt“ zu §§ 1601, 1602, 1603 BGB herum (vielleicht auch noch in § 1606 und § 1610 BGB?). Liest man da nicht Interessantes für das tägliche Leben?

Zu Fall 6:

Dazu müssen Sie § 823 Abs. 1 BGB selbstständig wiederholen („Helena“). Tun Sie es bitte! Holen Sie wieder hervor, was im Langzeitgedächtnis konserviert ist!

Die gutachtliche Inszenierung mit Hilfe der Subsumtion im StGB

Es folgt der zweitwichtigste Beitrag für den Jurastudenten!

Was machen die Juristen, was sonst keiner so gut macht? – Richtig, wir wissen es: Sie haben eine Fallherangehensweise. Ihr Herzstück ist die Subsumtion. Subsumtion bedeutet abstrakt die Unterordnung von Begriffen unter einen Oberbegriff (lat.: sub, unter: sumere, anwenden, nehmen). Konkret für die Juristerei bedeutet Subsumtion ein juristisches methodisches Verfahren zur Unterordnung der Einzelteile eines Sachverhalts unter die Einzelteile des Konditionalprogramms einer Rechtsnorm. Sie ist Dreh- und Angelpunkt gutachtlicher juristischer Inszenierung. Es zählt alles nichts, wenn es nicht im Gutachten mit seiner Subsumtion kommt!

Das will ich Ihnen anhand folgender 8 Beispiele aus dem Strafrecht verständlich machen.

1. T sticht in den linken Vorderreifen des Wagens seines mit ihm verfeindeten Nachbarn N.

2. T lässt aus dem linken Vorderreifen des Autos des N die Luft heraus, um diesen zu ärgern.

3. Neffe N zerlegt die goldene Uhr seines Onkels O in 186 Einzelteile und serviert ihm diese mit der Bemerkung: „Du brauchst sie nur wieder zusammenzubauen, dann geht sie wieder, Onkelchen.“

4. Sittenapostel S überklebt ein aufreißerisches Filmplakat für einen Sexfilm an den „entscheidenden“ Stellen mit schwarzem Tesafilm, verhilft der Dame somit zu einem schwarzen Bikini.

5. Neffe N dressiert während eines Sanatoriumsaufenthalts seiner Tante den ihm in Obhut gegebenen Wellensittich „Emma“, der von dieser gelernt hatte, beim Löschen des Lichtes „Gute Nacht, liebe Tante“ zu rufen, dahingehend um, dass dieser nunmehr „Gute Nacht, hässliche Tussi“ kräht.

6. Graffiti-G besprüht das Haus des Vaters seiner Freundin mit einem künstlerisch wertvollen Strichmännchen – allerdings gegen den Willen seines potentiellen Schwiegervaters.

7. Einbrecher E tötet den Wachhund des Villenbesitzers V durch vergiftete Fleischbrocken.

8. Zuhälter Z wirft aus Imponiergehabe im Beisein seiner „Damen“ seine goldene Uhr weg, um sich eine neue zu kaufen. Der dies beobachtende Konkurrent K zertritt aus Neid und Wut die Uhr.

Anhand dieser Beispiele sollen Ihnen Gutachten und Subsumtion in einem in acht Phasen gegliederten Arbeitsprozess ineinandergreifend im „Achtblickverfahren“ vorgestellt werden.

1. Blick: Auf den Sachverhalt (um was geht’s?)

2. Blick: Auf die Aufgabenfragestellung (was wollen „die“ von mir?)

3. Blick: Auf die die Aufgabenfrage zu beantwortende Antwortnorm. Gibt es eine Strafrechtsnorm, deren Rechtsfolge mit der Fallfrage „Hat sich T bzw. N, K, S, E, N und G strafbar gemacht?“ korrespondiert? Daraus folgt die bekannteste aller Fragen im StGB: Wer hat sich weswegen wodurch strafbar gemacht?

1. Blick: Auf die Tatbestandsseite („Wenn“) mit ihren Tatbestandsmerkmalen (eliminieren)

2. Blick: Auf die Auslegung jedes Merkmals (interpretieren)

3. Blick: Auf die Definition jedes Merkmals (definieren)

4. Blick: Auf die Übereinstimmung oder Nichtübereinstimmung von Sachverhalt und Tatbestandsmerkmalen (subsumieren)

5. Blick: Auf die Schlussfolgerung (konkludieren)

Diesen Klausurenfahrplan mit seinem „Achtblick-Verfahren“ sollten Sie verinnerlichen! Das heißt: Erstens: Verstehen! – Dann: Nachahmen! – Anschließend: Einüben! – Schließlich: Nachmachen! – Steht der Sachverhalt fest, ist die Aufgabenstellung entschlüsselt und eine Antwortnorm aus dem StGB auf die Fragestellung des Falles gefunden, so beginnt die eigentliche juristische Arbeit. Man prüft, ob die rechtlichen Voraussetzungen der Antwortnorm des StGB für eine Bestrafung des Täters aufgrund des Sachverhaltes erfüllt sind.

In den acht Sachverhalten kommt jeweils als gedanklicher Ausgangspunkt weiterer Überlegungen die Antwortnorm Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB in Betracht. Eine Norm, die abstrakt (generell) eine Antwort gibt auf die konkrete Frage der Aufgabenstellung: strafbar oder nicht strafbar? Das Wörtchen „rechtswidrig“ ist zu streichen, da ohnehin jede strafbare Handlung rechtswidrig sein muss. Übrig bleiben die abstrakten gesetzlichen Tatbestandsmerkmale der Sachbeschädigung: (Eine) fremde – Sache – beschädigen – oder – zerstören.

Hat man die Voraussetzungen dieser Antwortnorm zusammengetragen, so muss man nunmehr
 die abstrakten herausgestanzten und durch die Auslegung und Definition konkret umgestalteten Tatbestandsmerkmale: Sache – fremd – beschädigen oder zerstören
 mit den Einzelumständen des Sachverhaltes vergleichen, d.h. man muss subsumieren, also untersuchen,
 ob beide miteinander übereinstimmen,
 ob sie sich spiegelnd entsprechen,
 ob sie zur Deckung gebracht werden können,
 um die Rechtsfolge – die Frage des Falles (Haben sich die Täter jeweils strafbar gemacht?) – auszulösen.

Ihr Blick wandert hin und her zwischen Ihrem Sachverhalt und den gesetzlichen Merkmalen der Antwortnorm des § 303 StGB. Gelingt die Subsumtion, geht der Fall weiter. Scheitert die Subsumtion, ist der Fall beendet.

Die Anwendung einer Rechtsnorm durch Subsumtion eines Lebenssachverhaltes unter ein Gesetz beruht auf einer Denkfigur der Logik, dem syllogistischen Schluss. Das griechische Wort „syllogismos“ bedeutet das Zusammenrechnen – und in der Tat rechnet der Syllogismus in einem einzigen Satz, dem „schlussfolgernden“ Schlusssatz zusammen, was im Obersatz und im Untersatz gesagt worden ist.
Obersatz: Alle Menschen sind sterblich.
Untersatz: Sokrates ist ein Mensch.
Zusammenrechnender Schlusssatz: Also ist Sokrates sterblich.

Dies ist der berühmte aristotelische Schluss. Dass hier aus zwei Aussagen (Obersatz und Untersatz) eine neue gewonnen wird (Schlusssatz) und dass die Folgerichtigkeit (Logik) dieses Gedankenganges zwingend einsichtig ist, beruht darauf, dass Obersatz und Untersatz einen gemeinsamen Begriff aufweisen (Mensch), der bei der Schlussfolgerung eliminiert wird und im Schlusssatz nicht mehr vorkommt. Dieser sogenannte Mittelbegriff „Mensch“ erlaubt die Zusammenrechnung von Ober- und Untersatz zu einer neuen Aussage. Der Schlusssatz zieht bei positiver Subsumtion lediglich die Konsequenz daraus, dass der Obersatz den Untersatz durch den Mittelbegriff umfasst, was bei negativer Subsumtion eben nicht so ist. Daran zeigt sich, dass der Schlusssatz nur die Logik, die Folgerichtigkeit, garantiert, nicht etwa die Wahrheit. Entspricht die Prämisse (Obersatz) nicht der Wahrheit, ist die Schlussfolgerung zwar logisch, aber unwahr. Entspricht allerdings die Prämisse der Wahrheit, ist auch die Schlussfolgerung wahr.

Obersatz: Alle Menschen sind dumm.
Untersatz: Sokrates ist ein Mensch.
Zusammenrechnender Schlusssatz: Also ist Sokrates dumm.

Das Ergebnis ist zwar logisch, aber falsch, da die Prämisse (alle Menschen sind dumm) nicht stimmt; folglich stimmt auch der Schlusssatz nicht: Denn jeder Mensch weiß, dass Sokrates weise ist, weil er weiß, dass er nichts weiß.

Bei der Rechtsanwendung in den acht Beispielen ist nun § 303 StGB der Obersatz, der jeweilige Fall der Untersatz, der zusammenrechnende Schlusssatz ist die Feststellung, dass die Rechtsfolge eingreift (positiv) – oder auch nicht (negativ).

Obersatz: Wer eine fremde Sache beschädigt, wird bestraft.
Untersatz pauschal: Täter T hat eine fremde Sache beschädigt (Sachverhalt).
Zusammenrechnender Schlusssatz: Also wird T bestraft.

Es sind gleich mehrere Mittelbegriffe: Sache – fremd – beschädigen. Man streiche diese Wörter aus Ober- und Untersatz, setze statt des abstrakten „Wer“ den konkreten „T“ ein und schon ist man beim Schlusssatz angelangt (allerdings zunächst nur im Hinblick auf den Tatbestand).
Obersatz: Wer eine fremde Sache beschädigt, wird bestraft (§ 303 StGB)
Untersatz: Täter T hat eine fremde Sache beschädigt
Schlusssatz: Täter T wird bestraft

Die eigentliche Schwierigkeit bei der Subsumtion liegt in der Eliminierung des Mittelbegriffs „fremde Sache beschädigen“. Diese Schwierigkeit liegt darin, dass die Rechtsnorm des § 303 StGB, wie jede Rechtsnorm, aus mehreren einzelnen Tatbestandsmerkmalen besteht: „Sache“ – „fremd“ – „beschädigen“. Gleiches gilt für den „Fall“. Auch dieser besteht aus mehreren Sachverhaltsmerkmalen, die allerdings oft sehr schwer zu finden sind. Im 1. Fall z.B. sind sie einfach zu entdecken: „Autoreifen“ – „des Nachbarn N“ – „zerstechen“.

Damit wird evident (einsichtig), dass es nicht möglich ist, „den Lebenssachverhalt“ pauschal unter „die Rechtsnorm“ zu subsumieren. Man muss die Rechtsnorm in ihre einzelnen Elemente zerlegen und den Sachverhalt gleichermaßen in seine Lebensbestandteile zergliedern. Man muss den Sachverhalt und die Antwortnorm „zerdenken“! Nunmehr ist jeder Sachverhaltsbestandteil „seinem“ Antwortnormstückchen (Tatbestandsmerkmal) zuzuordnen und das Vorliegen jeder Voraussetzung des Gesetzes gesondert und nacheinander im Subsumtionsverfahren aufzufädeln. Erforderlich ist eine mehrfache „Tatbestandsmerkmal-Sachverhaltsmerkmal-Subsumtion“ mit mehrfachem schlussfolgerndem Zwischenergebnis. Der Schlusssatz, also die Rechtsfolge „T hat sich dadurch, dass … gem. § 303 StGB strafbar gemacht“, ist das schlussfolgernde Gesamtergebnis der Summe der positiv verlaufenen schlussgefolgerten Einzelsubsumtionen.

Bei der Erarbeitung der acht Fälle werden Sie merken, dass die vier Denkschritte des Gutachtens (Hypothese – Prämisse – Subsumtion – Ergebnis) zwar eine Grundstruktur juristischen Denkens bilden, aber eben allein noch lange kein handwerklich brauchbares Schema für die juristische Fallbearbeitung in einer Klausur darstellen. Sie kommen praktisch „pur“ in dieser Form überhaupt nicht vor! Selbst im einfachsten Fall 1 sind die „glorreichen Vier“ des Gutachtenstils nicht ausreichend. Stets sind mehrere Voraussetzungen (Tatbestandsmerkmale: Sache; fremd; beschädigen oder zerstören) nebeneinander zu prüfen, und zwar jeweils erneut im Gutachtenstil.

Dann steht an der Spitze der jeweiligen Teilerörterung von „Sache“, „fremd“, „beschädigen“
wiederum eine Teil-Fragestellung, also jeweils Hypothesen zu „Sache“, „fremd“, „beschädigen“,
deren Beantwortung ein jeweiliges Teil-Gutachten zu „Sache“, „fremd“, „beschädigen“ mit Subsumtion und Ergebnis erfordert.

Innerhalb eines juristischen Gesamt-Gutachtens sind also mehrere Gutachten notwendig (ein großes und mehrere kleine). Es ist ein In- und Aneinanderreihen der Einzelsubsumtionen zu einem Gesamtgutachten, ein Aufwerfen immer neuer Hypothesen mit Zwischenergebnissen, bis eine Gesamtsubsumtion mit einem Gesamtergebnis möglich ist. Es ist ein einziges „Schachteln“.

Wir exzerzieren ein solches „Gutachten-Schachteln“ einmal anhand des 1. Falles durch, zugegebenermaßen in epischer Breite, aber vielleicht gerade deshalb lehrreich. (Anm.: Die „Finalisten“ mögen mir verzeihen, ich baue als „Kausalist“ auf).
Gesamtgutachten
(Gutachten schachteln)

A T könnte sich dadurch, dass er den Reifen des N zerstochen hat, wegen Sachbeschädigung strafbar gemacht haben gem. § 303 Abs. 1 StGB.
(1. Schritt des Gesamtgutachtens (Hypothese))
B Das setzt voraus, dass er den Tatbestand des § 303 StGB rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht hat.
(2. Schritt des Gesamtgutachtens (Untersuchungsprogramm))
C1 Dann müsste das Zerstechen des Reifens des N zunächst die
Beschädigung einer fremden Sache sein.
(3. Schritt des Gesamtgutachtens (Subsumtion unter den Tatbestand))
= 1. großes Teilgutachten

Also hat T den Tatbestand des § 303 StGB erfüllt.
(Ergebnis des 1. großen Teilgutachtens)

C2 Weiterhin müsste T die Tat rechtswidrig begangen haben.
(3. Schritt des Gesamtgutachtens (Subsumtion unter die Rechtswidrigkeit)
= 2. großes Teilgutachten)

Also hat T den Tatbestand rechtswidrig verwirklicht.
(Ergebnis des 2. großen Teilgutachtens)
C3 Letztlich müsste T die Tat schuldhaft begangen haben.
(3. Schritt des Gesamtgutachtens (Subsumtion unter die Schuld)
= 3. großes Teilgutachten)

D Also hat sich T dadurch, dass er in den Autoreifen des Nachbarn N gestochen hat, wegen Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
(4. Schritt des Gesamtgutachtens (Ergebnis))

Wahnsinn? Sie haben Recht! Und ist es auch Wahnsinn, so hat es doch Methode: die Gutachtenmethode!
So ausführlich wie dargestellt wird man ein Gutachten niemals schreiben. Die „Gut-achtenschachtel“ sollte nur zur Demonstration dienen. Es wurde dabei gegen einen juristischen Ur-Grundsatz verstoßen: Die Hauptsache ist, dass die Hauptsache die Hauptsache ist! Selbstverständlichkeiten werden als Nebensachen im Feststellungsstil dokumentiert. Auch erscheint es stilistisch zu umständlich, alle vier Denkschritte (große und kleine Gesamt- und Teilgutachten) jeweils deutlich voneinander zu trennen und stets ausdrücklich vorzunehmen. Besonders für den Denkschritt zwei ist es in der Regel ausreichend, auf die gesetzliche Anspruchsgrundlage durch Angabe des Paragraphen hinzuweisen und die einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht schülerhaft aufzulisten; stattdessen wird sogleich subsumiert (dritter Denkschritt).

Bei der Einzelsubsumtion (z.B. unter „Sache“) kommen drei Varianten in Betracht.

● Variante 1: Ein Rechtsfall kann nun so liegen, dass die Übereinstimmung bzw. Nichtübereinstimmung von Tatbestandsmerkmal und Sachverhaltsbestandteil ohne weiteres evident ist. So ist z.B. ein Autoreifen ohne Weiteres eine Sache, eine Forderung (ein vergeistigtes Recht) dagegen wäre das typische Beispiel für eine Nichtübereinstimmung. Häufig ist das Verhältnis von Tatbestandsmerkmal und Sachverhalts-merkmal aber nicht so einfach. Die fehlende Evidenz kann auf beiden Seiten beruhen:
● Variante 2: Der zu beurteilende Lebenssachverhalt ist klar: T hat einen Vogel umdressiert (Fall 7). Nicht klar ist aber, ob der Vogel eine „Sache“ ist, und ob ein Umdressieren ein „beschädigen“ darstellt. Bei der Subsumtion kann also eine schwierige Interpretation des Tatbestandsmerkmals erforderlich sein, um sich dem klaren Sachverhalt anzunähern.
● Variante 3: Hier ist es genau umgekehrt: Klar ist die Voraussetzung: Vorsatz ist Wissen und Wollen. Nicht klar ist aber, ob ein Mann, der um seine Aids-Infektion weiß und mit einer Frau ungeschützt Sex hat, dieses Wissen und Wollen im Hinblick auf eine Tötung oder Körperverletzung aufweist. Es kann also eine schwierige Interpretation des Sachverhaltes geboten sein, um sich dem klaren Tatbestandsmerkmal zu nähern.
Nun können Sie die Variante 3 getrost vernachlässigen, da die Sachverhalte Ihrer Klausuren im Studium immer klar und unstreitig gefasst sein sollten. Umso stärker müssen Sie sich aber auf die Variante 2 konzentrieren.
Die Übereinstimmung von Tatbestandsmerkmal und Sachverhalt kann bei nicht evidenter Übereinstimmung (Vogel = Sache?; Umdressieren = beschädigen?; Entlüften = beschädigen?; Auseinandernehmen = beschädigen?; Weggeworfene Uhr = fremd?; künstlerisches Graffiti = beschädigen?) nur festgestellt werden, wenn als erstes das Tatbestandsmerkmal ausgelegt und durch eine Definition genauer und konkreter gefasst wird. Erst der ausgelegte und definierte Begriff führt das völlig abstrakte Tatbestandsmerkmal durch die Definition – nunmehr um seine Abstraktheit entkleidet – inhaltlich näher an die Sachverhaltsbestandteile heran. Es greift alles ineinander: Das Tatbestandsmerkmal wird durch eine Definition als Endpunkt einer durchgeführten Auslegung für die Subsumtion erst aufbereitet; Auslegung und Definition sind ein notwendiges Tatbestands-Aufbereitungsprogramm für die Subsumtion. Ohne die die Tatbestandsmerkmale aufschließenden Auslegungen und Definitionen ist der Subsumtionsvorgang nicht nur im Strafrecht unmöglich. Die Auslegung mündet immer in eine Definition und erfolgt stets vor der Subsumtion (A vor D vor S). Ohne Auslegungsregeln und einen gewissen Definitionenschatz ist deshalb ein vernünftiges Arbeiten in der Juristerei nicht möglich. Beide wollen Sie nicht quälen, sondern Ihnen die Subsumtion erleichtern!

Übersicht

Jedes Gesetz ist die Summe seiner TBMe

 Im Fall 1 untersuchen Sie zunächst, ob der linke Vorderreifen als Sachverhaltsstück unter das abstrakte Gesetzesstück „Sache“ (TBM) in § 303 Abs. 1 StGB zu subsumieren ist. Diese Frage können Sie aber erst beantworten, wenn Sie die Vorfrage beantwortet haben: Was heißt eigentlich „Sache“ im Sinne des § 303 Abs. 1 StGB? „Sache“ ist ein denkbar weiter Begriff. Für die Auslegung (Ausl) kommt es auf die Körperlichkeit an. Erst durch den Bezug auf die Körperlichkeit gewinnt das Merkmal „Sache“ festere Konturen (Länge x Breite x Höhe). In diesem Sinne definiert (Defi) der Jurist das Merkmal „Sache“ wie folgt: Eine Sache ist jeder körperliche Gegenstand (vgl. auch § 90 BGB). Ein „Autoreifen“ ist ein solcher Gegenstand (Subsu), fällt mithin unter den Begriff „Sache“ (ZwErg).

 Nun wenden Sie sich dem nächsten Tatbestandsmerkmal zu, nämlich „fremd“ (TBM). Für die Begriffsentfaltung (Auslegung) des Tatbestandsmerkmals „fremd“ kommt es auf das Eigentum an der Sache an. Erst durch diesen Bezug gewinnt dieses Merkmal feste Konturen (Ausl). Man definiert: Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines Dritten steht (Defi), also weder Alleineigentum des Täters noch herrenlos ist (vgl. § 959 BGB). Dieser Satz enthält die Definition des Begriffs „fremd“ i.S. des § 303 StGB ebenso wie i. S. des § 242 StGB. Der nächste Schritt besteht nun wiederum darin, den „Vorderreifen des N“ unter die Definition des Begriffs „fremd“ zu subsumieren. Eigentümer des Wagens und damit des Vorderreifens ist N, also ein anderer als der Täter T (Subsu). Mithin handelt es sich bei dem Vorderreifen um eine fremde Sache (ZwErg).

 Ob T aufgrund des geschilderten Sachverhaltes den Tatbestand des § 303 Abs. 1 StGB erfüllt hat, hängt noch davon ab, ob er den Reifen durch Zerstechen „beschädigt“ hat. Dabei ist zu beachten, dass die Tathandlungen „beschädigen“ und „zerstören“ hier alternativ und nicht kumulativ vorliegen müssen, es also ausreicht, dass der Reifen beschädigt worden ist.
Nehmen wir einmal an, die Täter N und T wendeten in den Fällen 2 und 3 ein, dass die Sachen jeweils äußerlich unversehrt geblieben seien, mithin ein „Schaden“, also eine Substanzverletzung – der wesentliche Inhalt des Wortes „beschädigen“ – gar nicht vorliege; im Übrigen brauche man den Schlauch (Fall 2) nur wieder aufzupumpen bzw. die Uhr wieder zusammenzusetzen (Fall 3). Diese Einwände zeigen, dass das Tatbestandsmerkmal „beschädigen“ zunächst ausgelegt werden muss, bevor man das Herauslassen der Luft bzw. das Zerlegen der Uhr unter dieses Merkmal subsumieren kann. Die Auslegung des Merkmals „beschädigen“ hängt vom Zweck ab, den § 303 StGB verfolgt. Schutzzweck dieses Paragraphen ist es zu verhindern, dass der Wert einer Sache für den Eigentümer herabgesetzt oder vernichtet wird, und zwar nicht nur der Substanzwert, sondern auch der Gebrauchswert. Erst durch diesen Bezug gewinnt das Merkmal „beschädigen“ seine näheren Umrisse. Die strafrechtliche Definition des Merkmals „beschädigen“ muss daher vor dem Hintergrund dieses Schutzzweckes des § 303 StGB nicht unerheblich vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichen. Während dieser unter „beschädigen“ in erster Linie eine Substanzverletzung versteht (z.B. zerkratzen, zerschneiden, zerstechen), definiert das Strafrecht den Begriff wie folgt: Eine Sache ist beschädigt, wenn der Täter ihre Substanz verletzt oder ihre bestimmungsgemäße Funktionstauglichkeit nicht nur geringfügig beein-trächtigt hat.

Aber selbst diese Definitionen sind nicht immer ein Allheilmittel. Das Umdressieren eines „lieben“ Wellensittichs in einen „bösen“ Wellensittich (Fall 7) lässt sich nicht mehr ohne weiteres mit dem Begriff „beschädigen“ und seiner konkretisierenden Definition zur Deckung bringen. Es handelt sich offensichtlich um einen Problemfall. Um die Evidenz (Einsichtigkeit) herzustellen, sind Ihre Argumentation und Ihre Rhetorik gefragt. Was ist die bestimmungsgemäße Funktionstauglichkeit eines Wellensittichs? Das Fliegen? Seine Buntheit? Das Singen? – Auch das Sprechen? Wenn ja: Die generelle Fähigkeit zu sprechen (die hat er nach wie vor) oder die individuelle für die Tante wichtige Fähigkeit (die hat er nicht mehr)? Ist also die bestimmungsgemäße Funktionstauglichkeit objektiv oder subjektiv zu bestimmen? Sie sehen: Um das Zerstechen eines Autoreifens als Sachbeschädigung zu erfassen, bedarf es keines langen Studiums. Um aber das Umdressieren eines Wellensittichs als eine solche Beschädigung anzusehen (oder auch nicht), muss man juristisch ausgebildet sein.

Nunmehr ist es ein Leichtes, in den Fällen 1, 2 und 3 die Subsumtion, d.h. den formal-logischen Schluss, zu vollziehen. T hat im Fall 1 die Substanz des Vorderreifens verletzt, mithin den Reifen „beschädigt“. In den Fällen 2 und 3 ist zwar keine substanzielle Verletzung des Reifens bzw. der Uhr eingetreten, jedoch ist die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit des Reifens bzw. der Uhr beeinträchtigt worden. Somit liegt auch hier ein „beschädigen“ im Sinne des § 303 StGB vor. In den Fällen 4, 5 und 6 hängt die Lösung davon ab, was man unter „bestimmungsgemäßem Gebrauch“ versteht: „Aufreizend“ zu wirken? – Ein „lieber“ Vogel zu sein? – Als Haus kein „Kunstobjekt“ zu sein? Im Fall 7 ist ein Hund unter das Merkmal „Sache“ zu subsumieren, wie im Fall 8 die positive Subsumtion fehlschlägt, da die Uhr gem. § 959 BGB herrenlos geworden ist, also nicht „fremd“ ist.

Das Gutachten: Es gibt kein Geheimnis der Juristerei; es gibt nur Studenten, die sich nicht darum bemühen

Was steckt hinter dem berühmt-berüchtigten ‚Juristischen Denken und Arbeiten‘? – Das Gutachten! Ich schreibe jetzt einen der wichtigsten Beiträge für Sie. Urteilen Sie selbst – aber erst am Ende des Beitrages.

Viele Studenten seufzen nach den ersten Vorlesungen vernehmlich: „Es muss doch aber etwas alle Gesetze und Fälle Verbindendes, ein gemeinsames Band – einen Soundtrack geben.“ Dieses Gemeinsame gibt es in der Tat! Es ist das „Juristische Denken und Arbeiten“.

Unter den Ärzten der Antike gab es einst die Gruppe der sogenannten „Methodiker“ – sie waren, wie der Name schon sagt, höchst systematische Geister. Sie wollten Ordnung in das Chaos der Medizin bringen. Wozu die unübersehbaren vielen Heilverfahren, Heilmittel und Heilkräuter? Die „Methodiker“ waren der Ansicht, dass man alle Krankheiten mit ein und derselben Methode behandeln könne. Geniale Idee! Doch leider verschwanden diese „Methodiker“ vollständig von der medizinischen Bildfläche, ohne ihre wunderbare Einheitsmethode jemals gefunden zu haben.
Auch in der Philosophie hörte man bereits in der Antike die Meinung, dass Chaos der philosophischen Probleme ließe sich auf ein und dieselbe Weise glücklich ordnen. Doch im Unterschied zu den „Methodikern“ in der Medizin sind die philosophischen „Methodiker“ keinesfalls ausgestorben. Vielmehr wird bis heute immer wieder verkündet, man habe jetzt die philosophische Methode entdeckt, von der überall Fortschritte zu erwarten seien. Und wo die wunderbare Einheitsmethode dann mal nicht passt, erklärt man das entsprechende Thema kurzerhand für unsinnig oder nicht existent.
Die Wahrheit ist aber, dass man in der Philosophie ebenso wie in der Medizin mit einer Vielzahl von Verfahren arbeiten muss. Ganz anders in der Juristerei! Wir haben Ordnung in das Chaos des Aufeinanderprallens von Leben und Gesetz gebracht. Die Juristen können alle „Fälle“ mit ein und derselben Methode behandeln. Geniale Idee! Das Bestaunenswerte, um das uns alle anderen beneiden, ist unsere Methode, unsere Einheitsmethode des Gutachtens!
Hinter dem Terminus „Juristisches Denken und Arbeiten“ verbirgt sich etwas ganz Großartiges, nämlich die Methodik der Fallbearbeitung mit ihrem Gutachten und ihrer Subsumtion. Juristisches Denken und Arbeiten ist eigentlich nichts anderes als eine durch Übung erarbeitete Rechtsanwendungskunst. Ohne sie geht nichts in der Juristerei. Diese Kunst wird Ihnen als das Alleinstellungsmerkmal unserer Zunft zur Selbstverständlichkeit werden! Es ist ein Betriebsgeheimnis der Juristen: das Zurdeckungbringen von Sachverhalt und Gesetz in einem Gutachten.

Die Fallherangehensweise erfolgt immer nach dem gleichen Gutachten-Programm:

Vielleicht haben Sie seit den ersten Wochen Ihres Studiums bereits erkannt, wie wichtig Rechtsanwendung in einem Gutachten ist. Ohne das Bedingungsgefüge: ● Sachverhalt ● Gesetz ● Konditionalprogramm ● gesetzliche Tatbestandsmerkmale ● Gutachten ● Auslegung ● Definition ● Subsumtion ● Schlussfolgerung läuft in der Juristerei nichts zusammen. Das eliminierte Tatbestandsmerkmal wird im Gutachten erst durch die auslegende Interpretation und nachfolgende Definition für die Subsumtion „scharf“. Ohne die die Tatbestandsmerkmale für die Definitionen aufschließenden Auslegungen ist der Subsumtionsvorgang im Gutachten ein reines Glücksspiel und damit für einen Juristen unmöglich, da es zu ungleichen Beurteilungen gleicher Sachverhalte führen kann. Sie können dieses ewige Wechselspiel von Sachverhalt und Gesetz deshalb bald durchschauen – und ich kann es Ihnen jetzt Schritt vor Schritt zu rekonstruieren beginnen, weil es nach Regeln und Methoden abläuft, die festliegen.

1. Zunächst müssen Sie jedes einzelne Tatbestandsmerkmal aus dem Gesetz herausstanzen, es eliminieren,
2. es dann bestimmen, auslegen, interpretieren,
3. es begrifflich abgrenzen, definieren,
4. dann den Sachverhalt unter dieses „entfaltete“ Tatbestandsmerkmal subsumieren,
5. um am Ende die Schlussfolgerung (conclusio) zu ziehen, konkludieren.

Eliminieren ● Interpretieren ● Definieren ● Subsumieren ● Konkludieren! So werden Tatbestandsmerkmale „abgearbeitet“ und nur so wird „Juristisches Denken und Arbeiten“ betrieben, egal von welchem Juristen in welcher Profession auch immer. Die Methode der gutachtlichen Rechtsanwendung ist immer gleich! Niemals wird in einer juristischen Klausuren Wissen nur „abgeladen“, sondern Wissen wird immer „angewendet“. Und das geschieht mit der Methode des Gutachtens.
Bei keiner juristisch-wissenschaftlichen Klausur oder Hausarbeit ist es möglich, aus der Aufgabenstellung (sog. Bearbeitervermerk) heraus sofort den endgültigen Gedankengang zu erörtern. Um eine solche Leistung nun gut zu bestehen, sind juristische Kenntnisse zwar notwendig, aber nicht hinreichend.

Dieses „Juristische Denken und Arbeiten“ hat tragende Bedeutung für Ihr gesamtes Juristenleben! In der Juristerei müssen Sie, wie in der Architektur auch, zwischen tragenden und lastenden Teilen unterscheiden: Die methodische Rechtsanwendung mit ihrem Gutachten und ihrer Subsumtion gehört zu den tragenden Teilen! Man erlernt allerdings die Methodik der Fallanwendung nicht wie eine Sprache und die Grammatik so nebenbei, sondern nur durch langandauernde Übung.

Für Sie wird sich die Fähigkeit des „Juristischen Denkens und Arbeitens“ in der Bearbeitung Ihrer Klausuren manifestieren. Klausurenmethode, Methodik der Fallbearbeitung, Subsumtionsmethode, Technik der Fallbearbeitung, Gutachtenmethode – ein wildes Durcheinander an Termini. Der beste Begriff ist sicherlich der der Klausurentechnik. Technik (téchne) wird hier in der griechischen Bedeutung von Kunstfertigkeit verstanden. Er ist weit und umfasst alles, was wir brauchen, nämlich sowohl die Rahmenbedingungen, wo und wann die Klausur mit welchen Hilfsmitteln in welcher Zeitvorgabe, in welcher äußeren Form und in welcher Sprache geschrieben wird, als auch die Technik der Fallbearbeitung, die nun ihrerseits die Gutachtentechnik, diese wiederum den Arbeitsschritt der Subsumtionstechnik mit ihrer Auslegungs- und Definitionskunst umschließt.

Die Hochschulen übersehen häufig die „Allgegenwart“ dieser Methodik und versäumen oft sträflich, ihr die gebührende Stellung gleich im Beginn des Jurastudiums einzuräumen. Sie versteigen sich in die „Rechtswissenschaft“ unter Vernachlässigung des „Handwerklichen“. Gesetze überleben sich, unterliegen dem Prozess des Sterbens und Geborenwerdens. Die Sternbilder juristischer Methodik im Umgang mit dem Fall und dem Gesetz aber – die Klausurentechnik – schimmern in ewiger Unvergänglichkeit über den Friedhöfen der Paragraphen, Gesetze und Entscheidungen. Wer diese Methoden im studentischen Griff hat, meistert das „Juristische Denken und Arbeiten“.

Es ist Ihnen sicherlich schon deutlich geworden, dass die Juristen alle „Fälle“ mit ein und derselben Methode behandeln können, der Einheitsmethode des Gutachtens! Das Gutachten ist das wichtigste gemeinsame Gen in der kollektiven DNA aller Juristen. Damit haben Juristen Ordnung in das Chaos des Aufeinanderprallens von „lebendigem“ Leben und „totem“ Gesetz in der Fallbearbeitung gebracht. Das Bestaunenswerte, um das uns andere Wissenschaften ausnahmsweise mal beneiden, ist diese Methode zur Lösung von Fällen: die Einheitsmethode des Gutachtens! Überall, wo eine juristische Wahrheit gesucht wird, ist es das Gutachten, das da mitsucht.

Wer diese Kunstfertigkeit der Rechtsanwendung – für Sie Klausurentechnik – nicht beherrscht, hat keine Aussicht auf juristischen Erfolg! Das Gutachten wird geformt im Geist einer logischen Artistik. Die geheimnisvolle Gutachtentechnik ist die Summe der Folgerungen und Denktätigkeiten, welche dem „Juristischen Denken und Arbeiten“ seine Richtigkeit sichert. Es ist das Handwerk, nach dem die Juristen mit der Unzahl von Gesetzen und Fällen fertig werden. Und: Es ist eine wissenschaftliche Methode, da sie vom Allgemeinen auf das Besondere herabgeht, da sie jeden vorliegenden Fall durch Anwendung derselben Regelmethode entscheidet und daher durch Anwendung ein- und derselben Regel Tausende ähnlicher Fälle entscheiden kann. Diese Methode durchzieht wie ein goldener Faden die Juristerei. Sie ist für Sie der treue Begleiter bis zum Examen und behauptet sich immer wieder aufs Neue gegen die Vielheit der Gesetze und Fälle. Sie verleiht das gleichmäßige und damit gerechte Vollziehen und die logische Richtung Ihrer Denkbewegungen und Arbeitsschritte. Das Gutachten liefert sowohl das Präzisionsinstrument zur „denkenden“ Fallbearbeitung als auch die Präsentationsform der Darstellung. Es verbürgt damit insgesamt den Erfolg Ihrer Klausuren und Hausarbeiten.

Diese juristische Einheitsmethodik wird Ihre Falllösung immer richtig steuern und Sie so zu vertretbaren Lösungen führen. Diese Methodik setzt anstelle eines ungeschulten, planlosen Verfahrens, einer ungerechten, weil ungleichmäßigen juristischen Behandlung das rationelle, rationale und ewig gültige Gutachten. Vom methodisch richtigen sezierenden Erarbeiten der Gesetze, vom methodisch richtig geschulten gutachtlichen Verarbeiten und vom sprachlichen Ausdruck des gutachtlich Präsentierten hängt das Ergebnis Ihrer Klausuren ab. Die Prädikatsnote ist das Produkt aus Gesetz, Sachverhalt, Ihrem erlernten juristischen Wissen und Ihrem in allen gutachtlichen Denk- und Arbeitsvariationen „methodisch-geschulten“ hellen Köpfchen!

Im juristischen Gutachten zu arbeiten – das heißt, juristisch zu denken und zu arbeiten!
Das juristische Gutachten zu beherrschen – das heißt, das juristische Denken und Arbeiten zu beherrschen!
Das juristische Gutachten zu verbessern – das heißt folglich, sein juristisches Denken und Arbeiten zu verbessern!

Der Kern jeder juristischen Arbeit ist das Gutachten! Der Kampf um Qualität ist in der Juristerei immer ein Kampf um das Gutachten. Das Gutachten ist das Immunsystem, um Fehler bei der Fallbearbeitung abzuwehren.

Los geht’s! Ab jetzt gilt: „Gut achten auf das Gutachten“

Ich wiederhole mich gern: Die Juristerei ist auch ein Handwerk! Ein Handwerk erlernt man durch Übung. Und Übung erlernt man durch Üben. Sie können so viele Lehr- und Lernprogramme für juristisches Wissen haben, wie Sie wollen. Keines entlastet Sie vom Erlernen, Verstehen und handwerklichen Anwenden des Gutachtens.

Also: In der Juristerei hat man es immer mit zwei gegeneinander in Stellung gebrachten Denkgegenständen und einer Denkoperation zu tun, nämlich:

 Denkgegenstand 1: das Gesetz, eingebunden in die Rechtsordnung
 Denkgegenstand 2: der Sachverhalt, eingebunden in das Alltagsleben.

Bei dieser Frontstellung von Denkgegenstand „Gesetz“ und Denkgegenstand „Sachverhalt“ bleibt es bei den Juristen aber nicht stehen. Das wichtigste Betätigungsfeld für einen Juristen ist das Auflösen dieser Frontstellung, die versöhnende Passung der zwei Denkgegenstände „Gesetz“ und „Sachverhalt“ durch eine

 Denkoperation: die Subsumtion, die in das Gutachten eingebettet ist.

Subsumtion ist das Fremdwort für das operative Zurdeckungbringen beider Denkgegenstände. Oder: die Unterordnung eines Sachverhaltes unter eine Rechtsnorm. Jura braucht erstens das Gesetz, zweitens den Sachverhalt und drittens das Gutachten mit seinen Auslegungen, Definitionen und seinem „Deckungsverfahren“ der Subsumtion!

Der Sachverhalt ist eine meist recht spannende Geschichte. Es ist ein Lebensausschnitt, bestehend aus Tatsachen, der einer juristischen Klärung bedarf. Ohne „Sachverhalt“, ohne „Fall“, gäbe es kein Recht! Der Fall war und ist der entscheidende Auslöser für Gesetz und Rechtsanwendung in Studium und Praxis. Die Fälle stammen aus dem Leben der Menschen, die Gesetze aus der Hand des Gesetzgebers. Da die Kombinationskunst des Lebens unerschöpflich ist, ist auch die Kombinationskunst mit den Gesetzen und folglich sind auch die Operationen der Rechtsanwendung unerschöpflich. Was braucht ein Sachverhalt? – Ein Sachverhalt braucht eine Geschichte – in Klausuren unstreitig, in der Praxis meist streitig –, im Strafrecht im Regelfall mindestens eine Person, die ein Rechtsgut eines anderen oder der Allgemeinheit verletzt hat und im Zivilrecht mindestens zwei Personen, die sich um ein Gut streiten, und jeweils ein Gesetz, mit dem die Zwei entweder den Streit um das Gut lösen können (BGB) oder das die Verletzung des Rechtsgutes mit Strafe bedroht und den Staatsanwalt auf den Plan ruft (StGB). Sie müssen wissen: Sämtliche juristischen Fälle spielen sich ab jetzt für Sie immer vor dem gleichen Hintergrund ab. Der Gutachtenstil und die Subsumtionstechnik mit ihren Helfern der Auslegungs- und Definitionslehre bilden die weiße Folie, vor der die Schattenspieler A, B und C Ihrer juristischen Fälle ihre strafrechtlichen Tragödien oder ihre privatrechtlichen, mehr oder weniger querulatorischen Rechtsschauspiele für Sie aufführen. Ihre Präzisionsinstrumente bestehen ab jetzt immer mehr ihre zivilrechtlichen und strafrechtlichen Bewährungen!

Beispiel: Max verprügelt Moritz aus Eifersucht und schlägt ihm dabei das Nasenbein ein.

 Dieses Beispiel ist ein Lebensausschnitt zweier Menschen, Max und Moritz. Tatsachen sind hier „Verprügeln“ und „Einschlagen“.
 Dieser Ausschnitt wird zum juristischen Sachverhalt, wenn er einer juristischen Klärung (Lösung) bedarf.
 Er mutiert zum strafrechtlichen Sachverhalt, wenn er einer strafrechtlichen Lösung bedarf. Wenn man etwa fragt: „Hat Max sich strafbar gemacht?“
 Er mutiert zum zivilrechtlichen Sachverhalt, wenn er einer bürgerlich-rechtlichen Klärung bedarf. Wenn man etwa fragt: „Kann Moritz von Max Schadenersatz verlangen?“
Dieser juristische Sachverhalt wechselt seine Bezeichnung erneut, wenn er von einem Studenten bearbeitet werden muss. Das Chamäleon heißt jetzt schlicht: „Der FALL“!

Alle Ratschläge für diese juristische „Hebammenkunst“ der Rechtsanwendung hören sich in der abstrakten Beschreibung in Lehrbüchern und Vorlesungen immer so himmlisch einfach an, werden aber höllisch kompliziert, wenn der Student versucht, „Juristisches Denken und Arbeiten“ praktisch zu realisieren. Den dozentischen Fingerzeig „Sie müssen das Gutachten beherrschen lernen!“ in konkretes studentisches Handeln umzusetzen, ist oft und gerade am Anfang ein schwieriges und umfangreiches Programm. Das Gesetz selbst bietet dazu keine und die Dozenten in ihrem Stoffdruck meist keine allzu große Hilfe an. Dabei bietet sogar der Alltag eine Fülle lehrhafter Beispiele.

Versuchen wir es einmal mit folgenden vier Holland-Wochenendplanungen der Freundinnen Sabine, Susanne, Sandra und Steffi.

Sabine:
„Am Wochenende könnte ich nach Holland ans Meer fahren.
Das setzt voraus, dass ich Geld habe, dass ich Zeit habe und dass mein Freund mitfährt.
Mein Freund hat Lust, ich habe Zeit, da meine Klausuren gerade vorüber sind,
aber ich habe kein Geld mehr.
Also kann ich am Wochenende nicht nach Holland ans Meer fahren.“
Susanne:
„Am Wochenende fahre ich nach Holland ans Meer.
Denn mein Freund hat Lust, ich habe Geld und Zeit.“
Sandra:
„Am Wochenende fahre ich nach Holland ans Meer. Basta!“
Steffi:
„Am Wochenende fahre ich nach Holland.“
Freund: „Ich würde ja mitfahren, aber hast du überhaupt Zeit?“
Steffi: „Ja, meine Klausuren sind gerade geschrieben.“
Freund: „Hast du denn auch Geld für eine solche Fahrt?“
Steffi: „Verdammt, nein, ich habe mir ja gerade den neuen Tennisschläger gekauft.“
Freund: „Dann kannst du auch nicht am Wochenende nach Holland fahren!“
Steffi: „Oh, das ist schade!“

Alle Vier hatten ein Problem: Sie wollten am Wochenende nach Holland. Dieses Problem musste gelöst werden. Eine Problemlösung hat zwei Elemente:
 Sie enthält eine Begründung (Lust/Geld/ Zeit)
 Sie führt zu einem Ergebnis (ich fahre / ich fahre nicht)

Zur Darstellung dieser Problemlösung gibt es drei Möglichkeiten

Erstens: Der Gutachtenstil
Das Gutachten folgt prinzipiell der Denkform, in der die Lösung erarbeitet wird, d.h. man geht von der Frage(Problem-)stellung aus („Kann ich am Wochenende nach Holland fahren?“) und entwickelt den Gedankengang zum Ergebnis hin. Der Gutachtentechnik liegt eine Funktionsweise juristischer Schlussfolgerungen zugrunde. Es handelt sich
 um die Anwendung allgemeiner Sollens-Sätze („Gesetze und Normen“)
 auf konkrete Lebensausschnitte („Fälle“).

Nehmen wir zwei Beispiele:
Beispiel 1: Muss Jupp bei einem Autounfall Hilfe leisten?
Beispiel 2: Muss Jupp bei Ehestreitereien Hilfe leisten?

Der allgemeine Sollens-Satz steht im StGB und lautet: „Du sollst bei Unglücksfall Hilfe leisten.“ (Siehe § 323 c StGB)

Um aus diesem allgemeinen Sollens-Satz auf einen konkreten Fall (Beispiel 1: „Autocrash“, Beispiel 2: „Ehestreit“) bezogene Folgerungen zu gewinnen („Muss Jupp Hilfe leisten?“), hat man sich eines logischen Schlusses bedient, den man seit Aristoteles „Syllogismus“ nennt, weniger klassisch: Deckungsarbeit. Es ist ein handwerkliches (methodisches) Verfahren, mit dem man auf überzeugende Weise Antworten zu allen moralischen und rechtlichen Fragen findet.

Beispiel 1:
Bei Unglücksfällen sollst (musst) Du Hilfe leisten. (Sollens-Satz)
Jupp erlebt einen Autounfall mit. (Lebensausschnitt)
Ein Autounfall ist ein Unglücksfall. (Deckungsarbeit ohne Definition)
Also soll (muss) Jupp Hilfe leisten. (Schlussfolgerung)

Beispiel 2:
Bei Unglücksfällen sollst (musst) Du Hilfe leisten. (Sollens-Satz)
Jupp erlebt einen Ehestreit mit. (Lebensausschnitt)
Ein Ehestreit ist kein Unglücksfall. (Deckungsarbeit ohne Definition)
Also soll (muss) Jupp keine Hilfe leisten. (Schlussfolgerung)

Die gewonnenen Aussagen sind zwar trivial, das Verfahren dagegen genial! Nach diesem Verfahren läuft der größte Teil juristischer Arbeit ab.

Zurück nach „Holland“! Da zunächst nur die Fragestellung bekannt ist („Kann ich nach Holland fahren?“) und das Ergebnis noch gesucht wird („Ich fahre/ich fahre nicht“), verläuft der Gedankengang so, dass von der Fragestellung ausgegangen und Schritt für Schritt zum Ergebnis hin gefolgert wird. Würde man aufgefordert, dies schriftlich darzustellen, wäre der Leser sehr daran interessiert, die Gedankenfolge so dargelegt zu bekommen, wie sie sich im Kopf entwickelt hat. Der Leser ist bei dem entwickelnden Denken des gutachtlich arbeitenden Studenten gleichsam „live“ dabei. Dadurch kann er den Gedankengang des „Gutachters“ genau nachvollziehen. Das nennt man „ein Gutachten anfertigen“. Diesem gedanklichen Vorgehen entsprechen gewisse Eigenarten der sprachlichen Formulierung („es könnte“ – „also“), weshalb man vom „Gutachtenstil“ spricht.

Das Denken in der Form des Gutachtenstils vollzieht sich in folgenden vier Denkschritten (wir nennen das mal „Vier-Takt-Motor“):

1. Hypothese
Gutachtliche Zielformulierung: „Es könnte“
Es wird ein bestimmtes, die Fragestellung beantwortendes Ergebnis als möglich hingestellt (hypothetisches Ergebnis).
„Am Wochenende könnte ich nach Holland fahren!“

2. Aufstellung eines Untersuchungsprogramms
Gutachtliche Strukturierung: „Das setzt voraus“
Es werden nunmehr die Voraussetzungen (sämtliche!) gesucht, bei deren Vorliegen man zu dem vorgeschlagenen Ergebnis (Holland) kommt.
„Das setzt voraus, dass mein Freund Lust hat und ich Geld und Zeit habe.“

3. Subsumtion
Gutachtliche Inszenierung: „Hat mein Freund Lust? Habe ich Geld und Zeit?“
In Ausführung des bekannt gegebenen Untersuchungsprogramms wird jetzt geprüft, ob die Voraussetzungen auch tatsächlich vorliegen. Das Auge wandert hin und her zwischen den einzelnen Voraussetzungen des Untersuchungsprogramms und den tatsächlichen Gegebenheiten. Die Realität spiegelt sich in den Prämissen:
 „Des Freundes Lust: ja/nein“
 „Meine Zeit: ja/nein“
 „Mein Geld: ja/nein“
Gelingt die spiegelnde Entsprechung, gelingt die Subsumtion (positive Subsumtion). Scheitert die Entsprechung, scheitert die Subsumtion (negative Subsumtion).

4. Ergebnis
Gutachtliche Zielkontrolle: „Also ja oder nein“.
Der letzte Schritt besteht darin, das Ergebnis der Prüfung, der Subsumtion, festzustellen. Durch das Ergebnis wird die Ausgangshypothese, die Fragestellung, bestätigt (wissenschaftlich: verifiziert) oder widerlegt (wissenschaftlich: falsifiziert).
„Also kann ich nach Holland fahren“ (alle Voraussetzungen passen), oder:
„Also kann ich nicht nach Holland fahren“ (mindestens eine Voraussetzung passt nicht).

Für den Gutachtenstil ist symptomatisch:

 Die Hypothese wird mit Wendungen vorgestellt wie: könnte nach Holland fahren, möglicherweise fahre ich nach Holland, kommt eine Hollandfahrt in Betracht, ist zu prüfen, ob ich nach Holland fahre, fraglich ist, ob ich nach Holland fahren kann.
Das folgt daraus, dass man es bis zum vierten Denkschritt nur mit einem hypothetischen Ergebnis zu tun hat, ein Umstand, der bei der Formulierung des Gutachtens sprachlich deutlich gemacht werden muss.

 Das Ergebnis wird eingeleitet durch: also, somit, folglich, daraus folgt.
Es ist der Schlussstein des Gutachtens.

Zweitens: Der Urteilsstil

Im Urteilsstil wird ein feststehendes Ergebnis begründet. Das Ergebnis der Überlegungen wird vorangestellt und die Begründung nachgeliefert, aus der dann hervorgeht, warum das Ergebnis „Ich fahre“ – oder – „Ich fahre nicht“ richtig ist. Beim Urteil fällt die für das Gutachten typische Hypothese (Fragestellung) weg. Stattdessen wird sogleich das Ergebnis an die Spitze gestellt. Deshalb reichen beim Urteil drei Denkschritte aus (Drei-Takt-Motor):

 Mitteilung des Ergebnisses:
„Ich fahre am Wochenende nach Holland.“
 Benennung der Voraussetzungen, aus denen das Ergebnis hergeleitet wird:
„Denn mein Freund hat Lust, ich habe Zeit und Geld.“

 Subsumtion unter die Voraussetzungen:
 Zur Lust meines Freundes:
„Denn mein Freund möchte gerne ans Meer und mit mir zusammen sein.“
 Zum leidigen Geld:
„Denn ich habe von meinem Monatswechsel noch 300 Euro übrig.“
 Zur fraglichen Zeit:
„Denn ich habe die letzte Klausur gerade hinter mich gebracht.“

Für den Urteilsstil ist symptomatisch, dass die Sätze mit „denn“ verbunden sind,
d e n n es wird ja nur begründet.

Drittens: Der Feststellungsstil

Eine Feststellung wird lediglich getroffen („Basta“), aber nicht begründet. „Ich fahre am Wochenende nach Holland“ – Fertig! Um beispielsweise festzustellen, dass ein Buch eine „bewegliche Sache“ im Sinne des Diebstahlstatbestandes des § 242 StGB ist, genügt ein einziger Satz: „Ein Buch ist eine bewegliche Sache“ (Ein-Takt-Motor) (Basta!). Man darf kein einziges Wort der Begründung hinzufügen. Die Präsentationsform im Feststellungsstil („Basta-Stil“) sollte man häufiger verwenden. Es ist eine normale Präsentationsform. Die meisten juristischen Dinge sind nämlich glücklicherweise unproblematisch. Entgegen der landläufigen Meinung gilt das auch für Klausuren.

Wenn man eine juristische Arbeit schreibt, muss man imstande sein, die jeweils richtige Auswahl unter diesen drei verschiedenen Präsentationsformen zu treffen:

Juristische Präsentationsformen

Aber: Das Ergebnis kann natürlich auch beim Urteil und der Feststellung erst dann an die Spitze gestellt werden, wenn die Begründung und das Ergebnis feststehen. Der gedankliche Weg hin zu dem Ergebnis ist nur in der methodischen Denkform des Gutachtens möglich. Jedem Urteil und jeder Feststellung ist deshalb notwendig ein – im Kopf wohl überlegtes – Gutachten vorausgegangen.

Gegenüberstellung von Gutachten und Urteil

Zurück zu Sabine, Susanne, Sandra und Steffi:
 Sabine ist im Gutachtenstil zu Werke gegangen.
 Susanne hat den Urteilsstil bevorzugt.
 Sandra wandte den Feststellungsstil an.
 Und Steffi? Steffi ist eine Chaotin! Sie hat das Ergebnis vorangestellt (Urteil), ohne zuvor ein gedankliches Gutachten angefertigt zu haben. Wenn sie sich nicht schleunigst um den vorwärtsentwickelnden Gutachtenstil bemüht, wird sie um viel Frust im Leben im Allgemeinen und im juristischen Leben im Besonderen nicht herumkommen. „Erst denken – dann sprechen“, sagt der weise Volksmund und trifft den Nagel auf den juristischen Kopf. Erst das Ergebnis herauszuposaunen, um dann feststellen zu müssen, dass es an allen Ecken und Enden an den Voraussetzungen hapert, ist eine Eselei. Erst das „denkende“ Gutachten – dann das „sprechende“ Ergebnis verkünden, nur das ist der rechte juristische Weg!

Ein guter Rat zum Schluss: In Ihren Klausuren „sollen“ Sie laut Expertenmeinung nur im Gutachtenstil schreiben. Einer der größten Fehler beim Klausurenschreiben soll angeblich darin bestehen, den verpönten Feststellungsstil zu verwenden. Das stimmt aber so nicht! Wollte man den höchst aufwendigen Gutachtenstil konsequent durchhalten, so bedürfte man nicht vier, sondern zwölf Stunden für eine Klausur; man käme nicht mit zwanzig Seiten Klausurentext aus, sondern die Ausarbeitungen würden auf den Umfang eines Epos‘ anschwellen (s.o. den „Musterfall“). Dass man sein Klausurenwerk dennoch in der gebotenen Zeit und der gebotenen Kürze vollenden kann, liegt an folgendem Trick: Alles, was unproblematisch und fraglos ist, was also kein vernünftiger Mensch in Zweifel ziehen würde, wird als einfache Feststellung geschrieben, ganz ohne Subsumtion. Niemand hätte z.B. beim Herauslassen der Luft aus Nachbars Reifen den geringsten Zweifel an der „Sachqualität“ und „Fremdheit“ des Autoreifens. Also stellt man lapidar fest: „Bei dem Autoreifen des Nachbarn N handelt es sich um eine für T fremde Sache.“ (Basta!) Jetzt erst wird auf den Gut-achtenstil umgeschaltet. Denn das Tatbestandsmerkmal „beschädigen“ ist offensichtlich problembehaftet im Falle der „Entlüftung“ eines Autoreifens.
Das „Gutachtenschreiben“ verführt dazu, diesen Feststellungsstil zu unterdrücken. Klausuren enthalten zwar immer vier bis sechs Probleme. Der überwiegende Teil der Lösung ist aber unproblematisch und muss daher als einfache Feststellung im Feststellungsstil präsentiert werden. Feststellungen erfordern nur einen geringen Aufwand. Diese Präsentationsform ist daher zeitlich und räumlich äußerst ökonomisch. Sie erleichtert nicht nur dem Klausuranden das Leben, sondern auch dem Prüfer. Das wird sich in einer guten Benotung auswirken. Die Präsentationsform „Feststellung“ ist freilich ungewohnt. Sie klingt nicht wie der übliche juristische Gebetsruf, und deshalb neigen die Klausuranden dazu, auch offenkundige Feststellungen in ihren Klausuren mit juristisch klingenden Gutachtengarnierungen zu versehen. Hierin liegt die tiefere Ursache dafür, dass die meisten Klausuranden in ihren Klausuren mit der Zeit nicht zurechtkommen. Es ist nicht die Aufgabe des Studenten, alles und jedes zu problematisieren und sich damit in Zeit und Raum zu verlieren. Man könnte den „unproblematischen Rest“ auch einfach ganz fallen lassen, bestünde nicht die große Gefahr, die Gesamtstruktur der Klausur aus dem Auge zu verlieren. Die Plastizität, die Prägnanz, die Anschaulichkeit der Klausurendarstellung – mit einem Wort: die Ordnung – ginge verloren. Man benutzt die nackten „Basta-Teile“ lediglich der Vollständigkeit halber als verbindende Zwischenschritte zu den „Problem-Teilen“ auf dem Weg zu einer geschlossenen, formvollendeten Lösung.
Keine Angst: Sie wachsen so ganz von alleine allmählich in das „Gutachtenschreiben“ hinein! Sehr schnell werden Sie die Fähigkeit erwerben, zwischen der lediglich festzustellenden Normalität und den Problemen in der Klausur zu unterscheiden. Klar ist: Der Gutachtenstil ist äußerst aufwendig – der Feststellungsstil ist äußerst ökonomisch! Das heißt übersetzt für Klausuren:
 Unmittelbar Evidentes, also Offenkundiges, was direkt einleuchtet, ist Nebensache: Also „Basta-Stil“.
 Mittelbar Evidentes, was nicht direkt einleuchtet, ist Hauptsache: Also „Gutachtenstil“.

Ein letzter Rat: Die Präsentationsform „Gutachten“ birgt drei gravierende Gefahren, vor denen man sich hüten muss: Sie verführt dazu,
erstens den Sachverhalt bei der Subsumtion zu wiederholen,
zweitens das Gesetz bei den Prämissen ständig abzuschreiben und zu wiederholen.
Beides sind sinnlose Beschäftigungen. Der Prüfer kennt beides! Er ärgert sich, wenn er solche nicht zielführenden Ausführungen lesen muss.
Drittens verleitet das Gutachten dazu, abstrakte Abhandlungen, losgelöst vom konkreten Fall (Besinnungsaufsatz), zu (im besten Fall) juristischen Themen zu unterbreiten und damit die Arbeit am und mit dem Gesetz sträflich zu vernachlässigen.

Die Erkenntnisse des eben Gelernten bringen erst den Übergang zum „Juristen“ hervor.
Schlechte Juristen erkennt man daran, dass sie keine Fälle lösen können. Sie haben aber ab jetzt ein innerlich angeeignetes Falllösungsprogramm für Ihr weiteres Studium:
1. Passendes Gesetz als Antwortnorm suchen, egal ob im BGB oder im StGB
2. Tatbestandsmerkmal um Tatbestandsmerkmal herausstanzen
3. Stopp: Stolpern Sie über ein Tatbestandsmerkmal? Das ist dann der Fall, wenn Sie es nicht ohne Weiteres bejahen oder verneinen können. Dabei stellen Sie sich einen Normalfall vor, der den Gesetzgeber wohl zur Schaffung dieses Tatbestandsmerkmals veranlasst haben könnte.
4. Handelt es sich bei dem „Stolperer“ um eine erhebliche Abweichung vom Normalfall oder um eine unerhebliche?
5. Wenn „erheblich“, folgt jetzt der Kraftakt im Gutachten! Auslegung betreiben – Definition festlegen – Subsumtion vornehmen – Problemdiskussionen vornehmen mit „Pro und Contra“. Wenn „unerheblich“, Feststellungsstil anwenden!
6. Erst jetzt lassen Sie Ihr Rechtsgefühl sprechen und dann treffen Sie die endgültige Entscheidung: Zwischenergebnis festhalten.
So ist es und so wird es immer bleiben! Bei jedem TBM!

Etwas Kritik muss aber sein am Subsumtionsstil der Juristen: Ich will Sie jetzt nicht verunsichern, nur sensibilisieren, um ein eigenes Urteil fällen zu können. Die Subsumtionsmethode hält strengen (natur)wissenschaftlichen Kriterien nicht so recht stand. Sie weist nämlich mangelnde Vorhersehbarkeit und damit fehlende Objektivität in der Rechtsgewinnung auf. Stichwort: ein Fall, ein Problem! Drei Meinungen? Drei Urteile? – Die Subsumtionsmethode ist offensichtlich nicht das absolut sichere logisch-deduktive Verfahren, das immer und notwendig den „einzig richtigen“ Eintritt der Rechtsfolge bewirkt. Das liegt daran, dass sowohl die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes als auch die Tatsachen des Falles ausgelegt, definiert und wertend aufeinander bezogen werden müssen und damit einer Objektivität entzogen sind und einer Subjektivität des Gesetzesanwenders Platz geben. Ein weiterer Grund ist, dass diese Auslegungen und die wertenden Zuordnungen eine nicht unerhebliche Portion persönliches „Rechtsgefühl“ der richterlichen Anwender enthalten und somit die oftmals mehr „rechtsgefühlte“ Rechtsfolge im Nachhinein durch das Gericht manchmal nur scheinbar mit und aus dem Gesetz abgeleitet wird.

Was sich hinter der Methodenszene der Juristerei verbirgt?

Die Juristerei selbst! Die Juristerei zu beherrschen, heißt, die juristische Methoden zu beherrschen. Juristische Methoden sind das, was übrig bleibt, wenn Sie alles andere vergessen würden. Eine Methode ist nichts weiter als ein „Werkzeug“. So wie es für die unterschiedlichen handwerklichen Arbeiten die unterschiedlichsten „Handwerkszeuge“ gibt, genauso gibt es für die juristischen Arbeiten „Kopfwerkzeuge“ zum Umgang mit Gesetzen und zur Fallbearbeitung. Hier nennen wir sie nur „Methoden“. Man muss zugeben, dass die Juristerei auch ein Handwerksberuf ist. Denn immer bleibt der wesentliche Gegenstand der Juristerei „der Fall“, und der muss eben auch handwerklich-methodisch bearbeitet werden. So wie Michelangelo sagte, eine Skulptur zu schaffen, sei gar nicht schwer, man müsse sie „nur“ mit Hammer und Stößel aus dem Marmor herausmeißeln, so muss der Jurist die Lösung mit seinen Arbeitsgeräten der Methoden aus dem Fall herausarbeiten. Die Lösung steckt im Fall und die muss freigelegt werden. Methodik ist der Arbeitsmodus, der Modus operandi, aller tätigen Juristen in Beruf, Lehre und Studium. Wir sollten den Mut haben, die Recht-sanwendungs-Methodik juristische Handwerkskunst zu nennen. Diese Kompetenz wird leider weder explizit noch implizit im Hörsaal gelehrt. Der Student muss sich in einem von außen meist ungesteuerten und oft über mehrere Semester persönlich frustierenden Irritationsprozess selbst beibringen, zu einem Methodiker zu werden, einem, der nach bestimmten, folgerichtigen juristischen Verfahren verfährt.

Das Erlernen der Methoden ist das Schlüsselmoment im 1. Semester. Vieles gibt es am Anfang des juristischen Studiums, was der Student bekommt, aber nicht nötig hat, und vieles gibt es, was er im Anfang nötig hat, aber nicht bekommt – dazu zählt eine entdeckende Wegbereitung in die Methodik! Es gibt nur ganz wenige Dozenten – aber das sind die besten -, die unter Beiseitelassen überflüssigen Detailwissens unerbittlich methodische Disziplin und die systematische Verknüpfung von ihren Studenten immer aufs Neue einfordern. Das Ganze der juristischen Welt ist ohne Methode nicht mehr zu fassen, es ist zu viel geworden. Die Methode ist für alle Rechtsgebiete des BGB, StGB und Öffentlichen Rechts gleich, deshalb ist sie als Fundament auch so wichtig. Wissen kommt – Wissen geht! Gesetze gehen – Gesetze kommen! Die Methode bleibt!

Das Wesentliche am juristischen Studium ist nicht nur, all die juristischen Institute, Paragraphen und verschiedenen juristischen Spezialmaterien als gewusste Einzelstücke wie in einem Museum nebeneinander zu reihen und mit gelehrter Sprache um sie herumzulustwandeln. Genauso wichtig ist es, sie durch die Gemeinsamkeit der Methode und Systematik unterschiedlichst miteinander in der Fallanwendung verbinden zu können. Je tiefer Sie in die fallbasierte Juristerei methodisch eindringen, desto klarer treten ihre alles verbindenden systematischen Linien zutage und desto mehr vereinfacht sich der Überblick über diese juristisch-strukturierte Gedankenwelt. Sie begreifen dann auch immer besser, dass die Methodik überall die gleiche ist und es schließlich nur wenige nicht weiter zerlegbare Grundstrukturen gibt, aus denen sich die unsere Jurawelt einende Ganzheit aufbaut. Nur wer im Haus der juristischen Methodik wirklich zu Hause ist, kann sich fundiert und vorbehaltlos dem juristisch Neuen, Tieferen, Komplexeren öffnen. Dafür müssen Sie schon früh den Bauplan für die Methodik in die Hand bekommen! Die Rechtsordnung ist ein sinnvoll in sich gegliedertes, geordnetes, systematisches, aber immer methodisch erschließbares Ganzes. Das juristische Universum ist ein festgefügter komplexer Regelraum mit immanenten Schichten, Schranken und Strukturen, letztlich ein durch Gesetze, Methodiken und Systeme gebändigtes Chaos. Diese Bändigung der für den Anfänger ungeordneten Urmasse der juristischen Welt gelingt nur mit Methode!

Es gibt unendlich viele juristische Probleme. Der Student kann jedoch nur endlich viele lernen. Daraus folgt, dass irgendwann ein Problem auf ihn zukommt, das er nicht gelernt hat. Die zwingende Konsequenz aus dieser Überlegung: Der Student darf nicht ausschließlich die Probleme selbst lernen, sondern er muss lernen:

Erstens, im Sachverhalt diejenigen Passagen mit Methode als Probleme (juristischer Ausdruck für Fragestellungen) aufzuspüren, die gezielter rechtlicher Erörterung bedürfen. Man mag die Irrtumsanfechtung in all ihren Facetten beherrschen; wenn man aber nicht erkennt, dass sie konkret in Betracht kommt, bleibt das Wissen über den Irrtum brach liegen. Der Student muss aus dem Sachverhalt detektivisch diejenigen Anknüpfungstatsachen herausfiltern, die anschließend mit der Methode des Gutachtens aufgegriffen werden müssen. (Problemfindungskompetenz)
Zweitens, die erkannten rechtlichen Probleme methodisch sauber unter Zeitdruck in einem Gutachten richtig, zumindest vertretbar zu lösen. Hier bedarf es Ihres methodisch-handwerklichen Könnens. (Problemlösungskompetenz)
Drittens, die Problemlösungen in Form, Sprache und Stil richtig zu präsentieren. Hier bedarf es Ihres stilistisch-handwerklichen Könnens. (Problempräsentationskompetenz)

Die meisten juristischen Lehrmeister in Gestalt von Dozent oder Lehrbuch erwecken manchmal den Eindruck: Das singuläre juristische Problem, der einzelne Paragraph, der einzelne Fall seien die Stars. Nein! Paragraphen reicht dem Jurastudenten das „Gesetz“, den „Sachverhalt“ liefert der Dozent in der Klausur. Die braucht er jeweils nur zu lesen. Erst seine methodische Kunst – seine handwerkliche „Kunstfertigkeit“ – knüpft den konkreten Denkgegenstand Sachverhalt und den abstrakten Denkgegenstand Gesetz zu einem reißfesten, klausurrestistenten Netzwerk. Nur sie ist in der Lage, das nahezu unüberschaubare, überquellende Jura-Wissen über die Gesetze und Paragraphen, ihre Interpreten in Literatur und Rechtsprechung zu bändigen.

Die Methodik der Juristerei nimmt, wie jede andere wissenschaftliche Methode auch, das Merkmal der Allgemeingültigkeit für sich in Anspruch. So wie es in den Naturwissenschaften Grundgesetze gibt, so gibt es auch Allgemeingeltendes für den Umgang mit Gesetzen und Fällen, so verschieden der Zusammenprall von Gesetz und Sachverhalt nach Zeit, Ort, Inhalt und Personen auch sein mag. Auch dort, wo die Gesetze auf moderne individuelle Menschen und moderne Gesellschaften mit ihren soziologisch unterschiedlichsten Gruppen treffen, begibt sich die Methodik in der Juristerei niemals ihres Anspruchs auf Allgemeingültigkeit. Dieser Anspruch hat den Sinn, dass unter gleichen Verhältnissen überall das Gleiche gilt. Also Gerechtigkeit herrscht.

Warum gibt es eigentlich so viele Probleme und ein solch verwirrendes „Durcheinander“ in der Juristerei? – Machen wir uns möglichst schnell mit den vier charakteristischen Gründen für die Unübersichtlichkeit der juristischen Welt vertraut:

Zum einen breiten sich die Gesetze im Plural aus. Überall, bis in den letzten Winkel unserer Gesellschaft, unserer Familie, unseres Berufes und Staates regeln Gesetze das Zusammenleben der Menschen.
Der zweite Grund ist die Folge des ersten. Kaum sind die Gesetze mit ihren Geboten und Verboten in die Welt „gesetzt“, gibt es schon Streit darüber. Kleben doch verschiedene Juristen-Interpreten aus Gerichten und Hochschulen wie Spürhunde mit ihren richterlichen und wissenschaftlichen Nasen an den Texten.
Der dritte Grund für die Unübersichtlichkeit der juristischen Materie ist die Rechtsprechung, der Kern einer jeden auf Recht beruhenden Gesellschaft. Diese sog. Jurisdiktion versetzt der naiven Vorstellung des Anfängers von der einen Wahrheit hinter den Gesetzen schon früh den Todesstoß. Die Rechtsprechung entlässt jeden Tag Tausende von Urteilen in die juristische Welt. Die richterlichen Dompteure des gesetzgeberischen Sinns erheben ohne Scheu ihre eigene Perspektive zum Maßstab, und das nicht immer einheitlich.
Der vierte Grund ist der Gigantenkampf zwischen Theorie und Praxis. Die Theoretiker überbetonen die Dogmatik und die Strenge des strukturierten Denkens, die Praktiker die reine Rechtsanwendung. Natürlich braucht der Jurist die Theorie, um sein Denken zu strukturieren. Sie läuft aber stets Gefahr, zu einem Joch zu werden, das verhindert, die stets sich verändernde Komplexität der Realität wahrzunehmen. Der Praktiker läuft Gefahr, ohne strukturiertes Denken in Empirismus und Bedeutungslosigkeit zu versinken. Die Diskussionen über diesen Streit gehören zum Spiel an den Universitäten und verwirren.

Es gibt für den Jurastudenten drei Kategorien von methodisch-juristischem Wissen:

 Methodisches „Know-how“ für den Umgang mit Gesetz und Fall (Auslegungs-, Gutachten- und Subsumtionsmethode als Rechtsanwendungsmethoden)
 Methodisches „Know-how“ für den Erwerb juristischen Wissens (Lernmethoden)
 Methodisches „Know-how“ zur Anfertigung juristischer Leistungskontrollen (wissenschaftliche Fallbearbeitungsmethoden).

Eine eingehende Beschäftigung mit diesen „Methoden“ ist schon deshalb zu empfehlen, weil diese Methoden – anders als das Einzelwissen – in der juristischen Ausbildung immer benötigt werden. Es sind allgemeine juristische „Ewigkeits-Wahrheiten“, die auf alle juristische Wissensgebiete und alle Fälle anwendbar sind. Die Klausuren sind zum Beispiel immer sowohl methodenkompetenz-orientiert wie stichprobenwissen-zentriert. Ob Ihnen Stichproben-Einzelwissen in einer Klausur hilft, hängt häufig vom Zufall ab, Ihre juristische Methodenkompetenz hilft Ihnen immer. In einer gelungenen Einführung müsste es deshalb vor allen Dingen darum gehen, methodisch-juristischen Sachverstand in den Anfänger-Lehr-Lern-Prozess einzubringen. Und zwar deshalb, um das notwendige Speicherungs-, Fassungs- und Rechtsanwendungsvermögen des Studentengedächtnisses aufzubauen, das notwendig ist, den Wissenszuwachs sicher zu verarbeiten und … im Ernstfall in der Klausur wiederzugeben.

Das Wort „Methode“ bedeutet ein planmäßiges, folgerichtiges Vorgehen nach bestimmten Regeln und Grundsätzen. Die Methoden sind das „Gewusst-wie-gehe-ich-wohin-warum-den-Jura –entdeckenden-Weg-zum-Ganzen“ (griech.: methodos, das Nachgehen, der Weg zu etwas hin!) Die juristischen Methoden sind für den Studenten in seinem Studium ein folgerichtiges Herangehen an eine einzige Aufgabe: Juristische Probleme zu finden und diese zu lösen in Klausuren, Hausarbeiten und Referaten. Klausurtechnisch gesprochen: Die Methoden sind eine handwerklich-wissenschaftliche Montageanleitung zum Klausurenschreiben. Sie müssen nämlich wissen: Jeder Fall ist neu! Aber die Methode ist alt!

Die folgenden fünf Methoden bilden die Genstruktur für Ihre juristische Studienkompetenz zur Fallbearbeitung. Nennen wir sie bescheidener „Juristische Handwerkskunst“. Alles juristische Wissen ist durch Gesetzgeber und Rechtsprechung revidierbar! Die juristischen Methoden nicht! Diese „Methodenszene“ zu beherrschen, ist die Basis für Ihre gesamte juristische Ausbildung, ja Ihr ganzes juristisches Leben.

1. Methode im Umgang mit dem Gesetz
Die Gesetze sind und werden immer lückenhaft bleiben. Auch der Gesetzgeber ist nur ein Mensch. Sie werden bald täglich die Unvollkommenheit der Gesetze entdecken und zu spüren bekommen. Nur die richtige Methode im Umgang mit Gesetzen kann diese Unvollkommenheit überwinden. Damit kann der Student dann jederzeit erkennen, dass jedes ihm neu begegnende Gesetz immer nach derselben Methodik gebildet und nach derselben Methodik auf einen Lebenssachverhalt, in einem juristischen Fall, sinnvoll anwendbar ist.

2. Methode der Rechtsgewinnung
Unsere deutsch-kontinentaleuropäische Kodifikationsgläubigkeit hat zu einer Gesetzes- und Wissensflut geführt, die alle Dämme gesprengt hat. Nur auf der Flut mitzurudern, hilft nicht weiter. Drei berichtigende Wörter des Gesetzgebers verwandeln ganze Bibliotheken in Altpapier und machen Heere von Juristen zu Ignoranten. Altes juristisches Wissen vergeht, neues Wissen geht auf. Die juristische Gesetzes- und Literaturfabrik hat einen gewaltigen Ausstoß. Über alles wird nachgedacht und geschrieben. Und immer wird wieder von neuem geschrieben und Recht gesetzt, jedes Mal mit dem Ziel, dass nicht mehr geschrieben und Recht gesetzt zu werden braucht. Und doch hat mit jedem neuen Gesetz jedes alte Gesetz, jeder Kommentar dazu und jedes Buch darüber den Tod vor Augen, wie die Eintagsfliege die Nacht. Das „Chaos“ der Gesetze und Literatur bewältigt man nur mit der Methode der Informationsgewinnung.

3. Methode der Fallbearbeitung
In der juristischen Ausbildung geht es bis ins Examen nahezu ausschließlich um Falllösungen, also um die Anwendung und Auslegung von Gesetzen und die Unterordnung von „Leben“ unter Gesetze, schlicht – um den Umgang mit Gesetzen einerseits und Sachverhalten andererseits. Jura ist ganz überwiegend eine Rechtsanwendungswissenschaft. Dieses Spiegeln des Lebensausschnitts im Gesetz, dieses wunderbare Spiel mit Gutachten und Subsumtion bewältigt man nur mit der gekonnten Methode der fallbearbeitenden Rechtsanwendung.

4. Methode des Klausurenschreibens
Der einzige Beweis des juristischen Könnens ist das Tun! Alles globale juristische Wissen im Kopf nützt letztendlich nichts, wenn es nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Klausur lokal umgesetzt und angewendet werden kann. Es ist nicht nur wichtig, dass man von Jura etwas weiß, sondern es ist manchmal wichtiger, dass andere wissen, dass man etwas weiß! Alle „Klausuren- und Hausarbeitsteufelei“ findet ein jähes Ende, wenn man durch die Methode des Klausuren- und Hausarbeitenschreibens mit dem Klausuren- und Hausarbeitenschreiben vertraut ist.

5. Methode zum juristischen Lernen
Niemand ist mehr in der Lage, die ganze Rechtsordnung zu überblicken. Es gibt inzwischen Spezialisierungen auf allen Gebieten, ständigen Wandel und Anpassung, Daten- und Meinungsfriedhöfe in Lehrbüchern, Kommentaren und Recht-sprechungsübersichten, Informationslawinen in Vorlesungen von allen Seiten.
Unsere deutsch-kontinentaleuropäische Kodifikationsgläubigkeit, d.h. die Überzeugung, dass „alles und jedes“ gesetzlich geregelt und in Gesetzessammlungen („Kodifikationen“) eingestellt werden müsse, hat zu einer Gesetzes- und Paragraphenflut geführt, die alle Dämme gesprengt hat. Nur auf der Flut mitzurudern, hilft nicht weiter. Allein die richtige Methode zum Lernen des juristischen Lernens kann die Flut bändigen.

Resümee: Um das juristische Denken zu generieren, gilt der Vierklang:
juristisch zu denken, d.h. methodisch zu denken
juristisch zu lernen, d.h. methodisch zu lernen
juristisch zu arbeiten, d.h. methodisch zu arbeiten
juristisch zu fertigen, d.h. methodisch zu fertigen.

Mit dem Gutachten fangen wir im nächsten Beitrag an!

Die Geschäftsfähigkeit: Wer kann Rechtsgeschäfte selbstständig vornehmen?

Im Gegensatz zur Rechtsfähigkeit, die lediglich einen statischen, eher passiven, Zustand beschreibt („Träger von Rechten und Pflichten zu sein“), beschreibt die Geschäftsfähigkeit die Möglichkeit, selbst eine Änderung der Rechtslage vorzunehmen. Ist jemand geschäftsfähig, also in der Lage, Rechtsgeschäfte wirksam vorzunehmen, so kann er eben durch deren Abschluss eine bestehende Rechtslage ändern.
Können also Max und Moritz, die durch ihre Geburt die Rechtsfähigkeit erlangt haben, auch rechtlich bedeutsame Handlungen vornehmen? Können sie Vertragsangebot und Vertragsannahme wirksam abgeben und empfangen? Können sie für Rechtshandlungen verantwortlich gemacht werden, wenn z.B. Max auf seiner Nachhausefahrt gleich einen Unfall „baut“? – Ja! Wenn sie denn „geschäftsfähig“ bzw. „delikts-fähig“ sind.

Die Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte wirksam vorzunehmen.

Auch bei der Geschäftsfähigkeit ist zwischen natürlichen und juristischen Personen zu unterscheiden. Nichtrechtsfähige Personenvereinigungen kommen demgegenüber nicht in Betracht, weil ihnen schon die vorrangig notwendige Fähigkeit fehlt, Träger von Rechten und Pflichten zu sein.

Die juristischen Personen sind ausnahmslos geschäftsunfähig.
Dies erklärt sich ohne weiteres daraus, dass sie als lediglich rechtstheoretische Gebilde (e.V., Aktiengesellschaft oder GmbH) selbst keine Handlungen vornehmen oder Erklärungen abgeben können. Alle juristischen Personen müssen vielmehr, um am Rechtsleben teilnehmen zu können, vertreten werden, und zwar regelmäßig durch eine oder mehrere natürliche Personen, ihre Organe. Wie das geschieht, wird in dem Kapitel über die Vertretung darzulegen sein. Wenn die juristische Person wirksam vertreten ist, spielt die Frage der Geschäftsfähigkeit keine Rolle mehr. Das Gesetz verleiht der betreffenden Personenvereinigung nämlich gerade mit dem Ziel Rechtsfähigkeit, dass sie am Rechtsleben teilnehmen kann. Die juristischen Personen können daher – immer ihre wirksame Vertretung durch ihre Vertretungsorgane vorausgesetzt – unbeschränkt am Rechtsleben teilnehmen.
Unsere folgenden Erläuterungen befassen sich aus diesem Grunde ausschließlich mit den natürlichen Personen.

Auch die natürlichen Personen sind nicht etwa alle unbeschränkt geschäftsfähig.
Dies bedarf keiner näheren Begründung, wäre doch sonst z.B. jeder Vierjährige in der Lage, sein Dreirad einem Freund zu schenken, und könnte jeder Geisteskranke für ihn völlig nutzlose Geschäfte tätigen und so sein Vermögen verschleudern.

 Das Gesetz macht die Geschäftsfähigkeit des Menschen zu seinem Schutz in erster Linie von dem Erreichen eines bestimmten Alters abhängig.

 Auch wenn der Betreffende das für die Geschäftsfähigkeit notwendige Alter erreicht hat, ist er dennoch – auch hier zu seinem Schutz – nicht geschäftsfähig, wenn er an einer bestimmten krankhaften Beeinträchtigung seiner Geistestätigkeit leidet.

Im Überblick: Das BGB unterscheidet bei einer stillschweigend zugrunde gelegten Handlungsfähigkeit zwischen Geschäftsfähigkeit und Deliktsfähig-keit.

Nimmt man die Verästelungen feiner vor, so gelangt man zu folgender Übersicht:

Liest man die aufgewiesenen Paragraphen nach, so stellt man schon eine Korrespondenz zwischen beiden Spielarten der Handlungsfähigkeit fest.

Das Erreichen der Geschäftsfähigkeit
Der Mensch erlangt die uneingeschränkte Geschäftsfähigkeit erst mit der Volljährigkeit. Dies ergibt sich allerdings nicht ausdrücklich aus dem Gesetz. Das Gesetz geht vielmehr stillschweigend von der Geschäftsfähigkeit des Volljährigen aus und regelt umgekehrt nur die Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen. Die Volljährigkeit tritt gem. § 2 mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.
Juristisch interessanter ist der vorhergehende Zeitraum, in dem der Heranwachsende noch minderjährig ist. Außer der Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 1) sieht das Gesetz in § 106 für eine bestimmte Altersstufe des Minderjährigen nämlich noch die beschränkte Geschäftsfähigkeit vor, die deshalb einen Schwerpunkt der nachfolgenden Erörterungen bildet, weil sie juristisch der einzige wirklich schwierige Altersabschnitt ist und vom Gesetzgeber mit einer genialen Idee ausgestattet worden ist.
Die sich auf diese Weise ergebende Dreiteilung der „Geschäftsfähigkeit“ stellt sich wie folgt dar:
● Bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres ist das Kind geschäftsunfähig (§ 104 Nr. 1).
● Nach der Vollendung des 7. Lebensjahres ist der Minderjährige beschränkt geschäftsfähig (§ 106).
● Mit der Erreichung der Volljährigkeit ist der dann Erwachsene (voll) geschäftsfähig (§ 2).

Diese Abstufung verfolgt den Zweck, dem Minderjährigen entsprechend seiner reifemäßigen Entwicklung ein langsames Hereinwachsen in die Fähigkeit zu ermöglichen, alleinverantwortlich am Rechtsleben teilzunehmen. Das ist ohne Zweifel nur in einer sehr groben Einteilung gelungen, wie schon der unterschiedliche Reifegrad eines gerade 7-jährigen gegenüber einem gerade noch 17-jährigen zeigt. Eine noch weitere Unterteilung wäre jedoch, wie die nachfolgenden Ausführungen deutlich machen dürften, nicht mehr praktikabel.

Der nachfolgende Eingangsfall „Tante Lydia“ soll im aufziehenden Paragraphensturm über der Geschäftsfähigkeit Navigationshilfe leisten.

„Tante Lydia“
Das Ehepaar Jupp und Emma Schmitz hat drei Kinder, nämlich den 6-jährigen Fritz, die 14-jährige Ottilie und den am 24.08.10 geborenen und am heutigen Tage, 24.08.28, seinen 18. Geburtstag feiernden Karl. Zu diesem Fest ist auch die reiche, aber äußerst geizige Tante Lydia, eine Schwester des Jupp, zum Kaffeetrinken eingeladen. Als die Kaffeetafel zu Ende ist, ruft Tante Lydia die drei Kinder zu sich und erklärt: „Ich will Euch etwas schenken und zwar jedem 2 €. Bin ich nicht großzügig?“ Obwohl die Eltern ihren Kindern ausdrücklich verboten hatten, von Tante Lydia irgendein Geschenk anzunehmen, greifen die Kinder zu. Bei der Verabschiedungszeremonie erfährt Tante Lydia von dem vorlauten Fritz, dass die Eltern sie als „geizige alte Schachtel“ bezeichnet und den Kindern jedwede Geschenkannahme streng untersagt hatten. Sie ist darüber so erbost, dass sie auf der Stelle von Fritz, Ottilie und Karl das jeweilige Geldstück herausverlangt, das diese noch in den Händen halten. Die drei Kinder weigern sich mit dem Bemerken: „Geschenkt ist geschenkt! Wiederholen ist gestohlen!“

Wir werden in den nachfolgenden Darstellungen begutachten, ob Tante Lydia jeweils von Karl, von Fritz und von Ottilie das 2-€-Stück zu Recht herausverlangen kann.

1. Die Geschäftsfähigkeit eines volljährigen Menschen
Hat jemand, wie Karl, die Volljährigkeit erreicht, ist er also mindestens 18 Jahre alt (§ 2), so geht das Gesetz – ohne dies ausdrücklich zu regeln – davon aus, dass der Betreffende uneingeschränkt geschäftsfähig ist. Checken wir das mit dem „Tante-Lydia-Fall“ gegen.
Lydia gegen Karl
A. Tante Lydia könnte von Karl gem. § 985 die Herausgabe des 2 €-Stückes verlangen.
Dann müsste Tante Lydia Eigentümerin und Karl Besitzer ohne Recht zum Besitz gem. § 986 Abs. 1 S. 1 sein.
Ursprüngliche Eigentümerin war Lydia. Sie hat jedoch gem. § 929 S. 1 das Eigentum am Geld durch wirksame Einigung mit Karl, Übergabe an ihn, Einigsein und ihre vorhandene Berechtigung als Eigentümerin verloren, wenn Karl an seinem Geburtstag schon volljährig und damit geschäftsfähig war. Die für das Erreichen der Volljährigkeit maßgebliche Frist von 18 Jahren beginnt mit dem Tag der Geburt, hier am 24.8.10 und zwar gem. § 187 Abs. 2 S. 2 um 0.00 Uhr und endet somit gem. § 188 Abs. 2 2. Alt. am 23.08.28 um 24.00 Uhr. Also war Karl am 24.08.28 fähig, die für die Einigung notwendigen Willenserklärungen von Angebot und Annahme selbst wirksam abzugeben.
Also ist Lydia nicht mehr Eigentümerin. Lydia kann von Karl die Herausgabe des Geldes nicht gem. § 985 verlangen.

B. Tante Lydia könnte von Karl gem. § 812 Abs. 1 1. Alt. die Rückübereignung des 2 €-Stückes verlangen.
Das setzt voraus, dass Karl „etwas“ durch die „Leistung“ der Lydia „ohne Rechtsgrund“ erlangt hat.
Zwar hat Karl das Eigentum und den Besitz als ein Etwas, also vermögensrechtliche Positionen am Geld, durch die Leistung der Lydia erlangt. Diese Vermögensverschiebung erfolgte jedoch mit Rechtsgrund, nämlich aufgrund eines wirksamen Schenkungsvertrages gem. §§ 516 Abs. 1, 518 Abs. 1 S. 1, Abs. 2. Die fehlende Form wurde durch die wirksame Vornahme der Übereignung gem. § 929 S. 1 (s.o.) geheilt (sog. Handschenkung).
Also kann Lydia von Karl gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. die Rückübereignung des Geldes nicht verlangen.

Der Grundsatz, dass man mit 18 Jahren als Volljähriger uneingeschränkt geschäftsfähig ist, erfährt eine Ausnahme durch die Regelung des § 104 Nr. 2, der bestimmte Fälle einer geistigen Erkrankung betrifft.
Geschäftsunfähig ist nach dieser Vorschrift auch der Volljährige unter folgenden Voraussetzungen: Er muss sich gerade bei der Abgabe seiner Willenserklärung in einem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befinden, der seine freie Willensbestimmung ausschließt und seiner Natur nach nicht nur vorübergehend ist.
Die missverständliche Formulierung des § 104 Nr. 2 stellt also zwei Voraussetzungen auf:
● Der Betroffene muss zum einen an einem dauerhaften Krankheitszustand leiden, und zum anderen muss – was nicht selbstverständlich ist –
● seine Erkenntnisfähigkeit gerade im Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung aufgrund dieser Krankheit ausgeschlossen gewesen sein.

Die Unterschiedlichkeit der beiden Anforderungen soll am Beispiel der phasenweisen geistigen Erkrankung deutlich werden:
Ist jemand etwa dauerhaft manisch-depressiv erkrankt, so ist er nur in solchen Phasen der Erkrankung geschäftsunfähig, in denen er krankheitsbedingt die Tragweite seiner Erklärungen nicht erkennen kann. Befindet er sich demgegenüber in einer Phase geistiger Klarheit, sog. lucidum intervallum, d.h. lichter Augenblick, so ist er auch voll geschäftsfähig.
Voraussetzung der Geschäftsunfähigkeit ist in diesen Fällen also immer, dass der Betreffende (wie der manisch-depressive Mensch) auf Dauer erkrankt ist. Handelt es sich bei der krankhaften Beeinträchtigung der Geistestätigkeit demgegenüber lediglich um einen vorübergehenden Zustand, so kommt eine Geschäftsunfähigkeit überhaupt nicht in Betracht § 104 Nr. 2 a.E., auf dessen Fallkonstellation sogleich zurückzukommen sein wird).
Der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass unter den Voraussetzungen des § 104 Nr. 2 ein Mensch selbstverständlich auch dann geschäftsunfähig ist, wenn er zwischen sieben und 18 Jahre alt ist, also ohne die Krankheit beschränkt geschäftsfähig wäre.

2. Willenserklärungen von und gegenüber Geschäftsunfähigen
● Gibt ein Geschäftsunfähiger, wie Fritz (§ 104), eine Willenserklärung ab, so ist diese gem. § 105 Abs. 1 nichtig. Der Gesetzgeber gibt diesem Personenkreis mit der Rechtsfolge aus § 105 Abs. 1 den besten juristischen Schutz, den er überhaupt geben kann: Seine Willenserklärungen lösen, egal ob vorteilhaft oder nachteilhaft, keine Rechtsfolgen aus. Punktum!
● Durch diese gesetzliche Regelung wird die Richtigkeit der obigen Definition der Geschäftsfähigkeit („Fähigkeit, Rechtsgeschäfte wirksam abzuschließen“) bestätigt. Jede andere Rechtsfolge wäre mit ihr nicht vereinbar.
● Wird eine empfangsbedürftige Willenserklärung nicht von, sondern gegenüber einem Geschäftsunfähigen abgegeben, so greift die Regelung des § 131 Abs. 1 ein: Die Willenserklärung ist nicht etwa auch unwirksam, sie wird aber erst wirksam mit Zugang bei dem „gesetzlichen Vertreter“ des Geschäftsunfähigen.
● Der Geschäftsunfähige wird also mit dem bestmöglichen juristischen „Rundumschutz“ versehen: Von ihm geht nichts ab (§ 105 Abs. 1) und ihm geht nichts zu (§ 131 Abs. 1). Mehr kann der Gesetzgeber für ihn einfach nicht tun.
Wer geschäftsunfähig ist, hat im Regelfall (Ausnahmen sind im Falle des § 104 Nr. 2 denkbar) einen gesetzlichen Vertreter, der an seiner Stelle und mit Wirkung für ihn am Rechtsverkehr teilnimmt. Bei den Minderjährigen sind regelmäßig gem. § 1629 Abs. 1 i.V. mit § 1626 Abs. 1 die Eltern gesetzliche Vertreter und in besonderen Fällen an ihrer Stelle gem. § 1793 ein Vormund. Schauen Sie doch einfach mal nach in diesen familienrechtlichen Vorschriften, es lohnt!
Diese Regelung reicht zum Schutze des Geschäftsunfähigen aus: Wird nämlich die Willenserklärung erst mit Zugang bei seinem gesetzlichen Vertreter wirksam, so kann dieser, wie jeder andere voll Geschäftsfähige, der am Rechtsleben teilnimmt, auch frei entscheiden, ob er – allerdings mit Wirkung für den von ihm vertretenen Geschäftsunfähigen – auf die Willenserklärung eingehen soll oder nicht, also z.B. ein in ihr enthaltenes Vertragsangebot annimmt oder ablehnt. Die einschneidendere Rechtsfolge der völligen Nichtigkeit der Willenserklärung, wie sie § 105 Abs. 1 für die durch den Geschäftsunfähigen abgegebene Willenserklärung anordnet, gebietet der Schutz des Geschäftsunfähigen beim Wirksamwerden durch Zugang also nicht.
Demonstriert werden soll das „Geschäftsunfähigenprogramm“ wiederum am „Tante-Lydia-Fall“!

Lydia gegen Fritz

A. Tante Lydia könnte von Fritz gem. § 985 die Herausgabe des Geldstückes verlangen.

Das setzt voraus, dass Lydia Eigentümerin ist und Fritz Besitzer ohne Recht zum Besitz i.S. von § 986.
1. Ursprüngliche Eigentümerin war Lydia. Sie könnte ihr Eigentum gem. § 929 S. 1 an Fritz verloren haben.
Dann müsste zwischen ihr und Fritz eine Einigung stattgefunden haben, das Geldstück müsste übergeben worden sein, zum Zeitpunkt der Übergabe müssten sich beide noch einig gewesen sein und Lydia müsste Berechtigte, d.h. verfügungsbefugte Eigentümerin gewesen sein.
a. Die Einigung ist ein dinglicher Vertrag und setzt sich gem. § 151 S. 1 aus wirksamem Angebot und wirksamer Annahme, die inhaltlich und zeitlich deckungsgleich sein müssen, zusammen.
aa. Ein vollständiges, präzises und mit Rechtsbindungswillen abgegebenes Angebot von Lydia zur Übertragung des Eigentums hat vorgelegen.
ab. Das Angebot ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Um im Rechtsverkehr wirksam zu werden, müsste es gem. § 130 Abs. 1 Fritz zugegangen sein. Da es sich um eine nicht verkörperte Willenserklärung unter Anwesenden handelt, geht es wirksam zu mit Vernehmen. Zwar hat Fritz das Angebot vernommen, jedoch könnte § 131 Abs. 1 einem Wirksamwerden des Angebots entgegenstehen. Das setzt voraus, dass Fritz geschäftsunfähig ist und das Angebot nicht seinen Eltern als dessen gesetzliche Vertreter (§§ 1629 Abs. 1, 1626 Abs. 1) wirksam zugegangen ist. Geschäftsunfähig ist gem. § 104 Nr. 1, wer nicht das 7. Lebensjahr vollendet hat. Fritz ist 6 Jahre alt, also geschäftsunfähig. Auch ist seinen Eltern das Angebot nicht zugegangen. Dazu müsste es von Tante Lydia an diese gerichtet gewesen sein, ein rein zufälliges Mithören genügt nicht.
Also ist das Angebot gem. §§ 131 Abs. 1, 104 Nr. 1 nicht wirksam geworden.
ac. Im Übrigen wäre die Annahmeerklärung des Fritz gem. §§ 104 Nr. 1, 105 Abs. 1 nichtig gewesen.
Also ist kein wirksamer Einigungsvertrag zwischen Lydia und Fritz zustande gekommen, folglich hat Lydia ihr Eigentum am Geldstück nicht gem. § 929 S. 1 verloren, also ist Lydia Eigentümerin geblieben.
2. Weiterhin müsste Fritz Besitzer sein. Besitzer ist gem. § 854 derjenige, der die tatsächliche Herrschaftsgewalt ausübt. Besitz ist kein Rechts-, sondern ein tatsächliches Verhältnis. Nötig ist die Erlangung der tatsächlichen Gewalt und ein Besitzbegründungswille. Dieser Wille ist kein rechtgeschäftlicher Wille, sondern ein natürlicher Wille, so dass die Geschäftsfähigkeit nicht Voraussetzung für den Besitzerwerb ist. („Ist das Fritzchen noch so klein, kann es doch Besitzer sein“). Fritz übt die tatsächliche Herrschaftsgewalt über das Geldstück aus und sein Wille ist reif genug, um sich auf diese Sachherrschaft richten zu können (natürlicher Wille).
Also ist Fritz Besitzer des Geldstückes gem. § 854.
3. Letztlich dürfte Fritz gegenüber der Eigentümerin Tante Lydia kein Recht zum Besitz i.S. von § 986 Abs. 1 S. 1 zustehen. Ein solches Besitzrecht könnte sich aus einem wirksamen Schenkungsvertrag gem. § 516 ergeben.
Ein Vertrag könnte gem. § 151 durch wirksames Angebot, wirksame Annahme und inhaltliche wie zeitliche Deckungsgleichheit zustande gekommen sein.
a. Ein vollständiges, präzises und mit Rechtsbindungswillen abgegebenes Angebot zum Abschluss eines Schenkungsvertrages ist konkludent (§§ 133, 157) im Darreichen des Geldstückes zu sehen.
b. Dieses Angebot ist jedoch gem. § 131 Abs. 1, 104 Nr. 1 nicht wirksam geworden, da Fritz – wie oben dargelegt – nicht geschäftsfähig ist.
c. Im Übrigen wäre auch die Annahmeerklärung des Fritz gem. § 104 Nr. 1, 105 Abs. 1 unwirksam.
Also ist zwischen Lydia und Fritz kein wirksamer Schenkungsvertrag gem. § 516 zustande gekommen.
Also hat Fritz gegenüber Lydia kein Recht zum Besitz gem. § 986 Abs. 1 S. 1.

Also kann Lydia von Fritz die Herausgabe des 2 €-Stückes gem. § 985 verlangen.

B. Tante Lydia könnte von Fritz gem. § 812 Abs. 1 S. 1 die Herausgabe des Geldstückes verlangen.
Das setzt voraus, dass Fritz durch die Leistung der Anspruchstellerin Lydia etwas ohne Rechtsgrund erlangt hat.
1. Ein „Etwas“ ist jede vermögenswerte Rechtsposition. Wie oben angezeigt, hat Fritz (zwar nicht das Eigentum, aber) den Besitz an dem Geldstück erlangt. Der Besitz stellt, wie man den Vorschriften über die Miete unschwer entnehmen kann, eine vermögenswerte Rechtsposition dar.
2. Eine Leistung ist jede bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens (im Regelfall: Vertrag). Lydia hat zum Zwecke der Erfüllung des vermeintlich wirksamen Schenkungsvertrages Fritz den Besitz am Geldstück verschafft, mithin geleistet.
3. Schließlich müsste diese Vermögensverschiebung am Besitz ohne Rechtsgrund erfolgt sein.
Als Rechtsgrund käme ein wirksamer Schenkungsvertrag gem. § 516 in Betracht.
Wie oben gezeigt, ist ein solcher wegen des Fehlens eines wirksamen (zugegangenen) Angebots seitens der Lydia nicht zustande gekommen, §§ 131 Abs. 1, 104 Nr. 1.
Also hat Lydia Fritz den Besitz am Geldstück ohne Rechtsgrund geleistet.
Also kann Lydia gem. § 812 Abs. 1 S. 1 von Fritz die Herausgabe des Erlangten, nämlich den Besitz, verlangen.
3. Die Wirksamkeit von Verträgen mit beschränkt Geschäftsfähigen
Nachdem soeben die Fragen der Wirksamkeit von Willenserklärungen, die von oder gegenüber einem Geschäftsunfähigen und von oder gegenüber einem Geschäftsfähigen abgegeben wurden, abgehandelt worden sind, soll nunmehr die gleiche Frage für die Gruppe der beschränkt Geschäftsfähigen erörtert werden.
Dabei ist zu unterscheiden zwischen Willenserklärungen, die Bestandteil eines einseitigen Rechtsgeschäftes (dazu später), und solchen, die Bestandteil eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes, also eines Vertrages, sind. Mit diesen haben wir uns zunächst zu beschäftigen.
Schließt ein beschränkt Geschäftsfähiger, also etwa eine Minderjährige wie Ottilie, die mindestens 7 aber noch keine 18 Jahre alt ist, einen Vertrag, so ist dieser gem. §§ 106, 107 nur dann sofort wirksam, wenn
● die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters zur Abgabe der Willenserklärung vorliegt oder
● der beschränkt Geschäftsfähige lediglich einen rechtlichen Vorteil durch seine Willenserklärung erlangt.

Durch diese Regelungen versucht der Gesetzgeber, dem unterschiedlichen Schutzbedürfnis des nur beschränkt Geschäftsfähigen Rechnung zu tragen: In allen Fällen, in denen er eine Verpflichtung eingeht oder für ihn aus sonstigen Gründen das Geschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, bedarf er der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters (der ihn ja rechtlich „beschützt“). Bringt die Willenserklärung des beschränkt Geschäftsfähigen ihm dagegen lediglich einen rechtlichen Vorteil ein, so ist sie sogleich uneingeschränkt wirksam. Er braucht in diesem Fall ja keinen Schutz, da sie ausschließlich (lediglich) vorteilhaft sein muss.

Beispiel: Der 15-jährige Benjamin Blitz erhält die Erlaubnis seiner Eltern, sich von seinem ersparten Geld ein Fahrrad zu kaufen.
a. Benjamin kauft im Geschäft des Fahrradhändlers Siegfried Speich von diesem ein Fahrrad der Marke „Tretmühle“, an dem noch am selben Tage eine Gangschaltung montiert werden soll. Kann Benjamin am nächsten Tag die Auslieferung der „Tretmühle“ verlangen?
b. Im Geschäft des Herrn Speich entschließt sich Benjamin, anstatt des Fahrrades ein Mofa der Marke „Feuerstuhl“ von dem Geld zu erwerben. Beide werden sich auch hier einig, und Benjamin fährt mit dem Feuerstuhl nach Hause. Wer ist Eigentümer des Mofas?

● Die Einwilligung
Gibt der gesetzliche Vertreter des beschränkt Geschäftsfähigen (also gem. § 1629 Abs. 1 die Eltern oder gem. § 1793 der Vormund) seine Einwilligung zum Abschluss des Vertrages, so kann der beschränkt Geschäftsfähige anschließend wie ein uneingeschränkt Geschäftsfähiger den betreffenden Vertrag wirksam abschließen. Dieses findet seine Begründung darin, dass der notwendige Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen durch die für den gesetzlichen Vertreter bestehende Möglichkeit gewährleistet ist, vorher eine verantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob er durch die Erteilung der Einwilligung den wirksamen Abschluss des Geschäftes durch den beschränkt Geschäftsfähigen ermöglichen will oder nicht.
Unter einer Einwilligung ist die vorherige Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Abgabe einer bestimmten Willenserklärung zu verstehen, unter Genehmigung die nachträgliche Zustimmung. Entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch werden im juristischen Sinne die Begriffe „Einwilligung“ und „Genehmigung“ sehr präzise nur für die Fälle der vorherigen oder nachträglichen Zustimmung gebraucht (§§ 183, 184, 185). Eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters im Sinne des § 107 liegt also nur dann vor, wenn der gesetzliche Vertreter vor Abschluss des Geschäftes seine Zustimmung erteilt hat.
Ein Beispiel für das Vorliegen der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters bildet der obige Fall mit der „Tretmühle“: Die Eltern als gesetzliche Vertreter von Benjamin (§ 1629 Abs. 1) haben diesem vor Abschluss des Vertrages mit Siegfried Speich den Kauf des Fahrrades gestattet, dem Abschluss des Kaufvertrages also zugestimmt.
Benjamin kann die Lieferung (Übergabe und Übereignung) des Fahrrades gem. § 433 Abs. 1 verlangen, weil durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zwischen ihm und Speich ein Kaufvertrag über das Fahrrad zustande gekommen ist.
Benjamin ist zwar als 15-jähriger gem. §§ 2, 106 nur beschränkt geschäftsfähig; seine Vertragserklärung (Angebot oder Annahme) ist jedoch jeweils wirksam, weil die Einwilligung seiner gesetzlichen Vertreter vorlag, §§ 433, 183, 182.

● „Lediglich rechtlich vorteilhaft“
Ebenfalls wirksam sind Willenserklärungen von beschränkt Geschäftsfähigen, denen zwar nicht eine Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters zugrunde liegt, durch die der beschränkt Geschäftsfähige jedoch „lediglich einen rechtlichen Vorteil“ erlangt (§ 107). „Lediglich“ bedeutet: nur, weiter nichts als, ausschließlich.
Durch eine Willenserklärung erlangt der Erklärende einen lediglich rechtlichen Vorteil, wenn er eine für ihn günstige Rechtsposition erwirbt, ohne zugleich eine rechtliche Verpflichtung einzugehen.
Umgekehrt: Rechtlich nachteilig sind Willenserklärungen, durch die der beschränkt Geschäftsfähige eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht oder einen Rechtsverlust aus seinem Vermögen herbeiführt.

In diesem Zusammenhang müssen Sie streng das Abstraktionsprinzip anwenden! Dies bedeutet, dass für die Frage, ob das Rechtsgeschäft dem Erklärenden neben einem rechtlichen Vorteil auch rechtliche Nachteile einbringt, das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft streng isoliert zu untersuchen sind.
Dies sei Ihnen am obigen Beispiel „Feuerstuhl“ erläutert:
Nachdem ursprünglich Speich Eigentümer des Mofas gewesen war, ist Benjamin gem. § 929 S. 1 Eigentümer geworden, wenn neben der Übergabe eine wirksame Einigung zwischen beiden vorliegt. Beide waren sich einig, dass das Eigentum an dem Mofa auf Benjamin übergehen solle. Die Einigungserklärung von Benjamin ist jedoch gem. § 107 nur dann wirksam, wenn er durch sie lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, weil die ansonsten notwendige Einwilligung (§ 183) der Eltern von Benjamin nicht vorliegt. Diese waren zwar mit dem Erwerb eines Fahrrades, nicht jedoch eines Mofas einverstanden.
Benjamin erlangt tatsächlich lediglich einen rechtlichen Vorteil, da er durch die (abstrakte) Übereignung nach § 929 Eigentümer des Mofas wird, also einen ausschließlichen Vermögenszuwachs erfährt, ohne dass er unmittelbar und gerade durch die Übereignung auch einen rechtlichen Nachteil in Kauf nehmen müsste.
Ob Benjamin durch seine Willenserklärung lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, ist allein bezogen auf die Übereignung und nicht etwa auf das gesamte Geschäft (Kaufvertrag, Übereignung des Geldes etc.) zu prüfen.
Demgegenüber ist der von der Übereignung getrennt zu prüfende Kaufvertrag für Benjamin wegen der schuldrechtlichen Zahlungsverpflichtung aus § 433 Abs. 2 rechtlich nachteilig, also gem. § 107 nicht lediglich rechtlich vorteilhaft; den Kaufvertrag über den „Feuerstuhl“ kann er also nicht alleine (ohne Eltern) bewerkstelligen.

Dies alles ist eine Auswirkung der juristischen Zirkusnummer „Abstraktionsprinzip“! Das Prinzip besagt ja, dass die Eingehung einer schuldrechtlichen Verpflichtung und die Erfüllung dieser Verpflichtung, also insbesondere die Wirksamkeit von Verfügungsgeschäften, im Rahmen juristischer Beurteilungen immer voneinander „getrennt“ behandelt werden müssen und die Wirksamkeit des einen Rechtsgeschäftes nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des anderen Rechtsgeschäftes ist. Dies gilt auch dann, wenn – was in der täglichen Rechtspraxis überaus häufig ist – die Geschäfte gleichzeitig und durch ein und dieselbe Erklärung vorgenommen werden, also wie bei den sog. Bargeschäften des täglichen Lebens in einem Akt zusammenfallen.

Eine Vielzahl von folgenschweren Fehlern in Klausuren gerade im Zusammenhang mit der Geschäftsfähigkeit beruht auf der Vernachlässigung dieses Grundsatzes.
Noch einmal, ich wiederhole mich hier bewusst: Benjamin erlangt tatsächlich lediglich einen rechtlichen Vorteil durch die Übereignung; er wird nämlich Eigentümer des Mofas, ohne dass er gerade durch die Übereignung auch einen rechtlichen Nachteil in Kauf nehmen müsste. Als nicht lediglich vorteilhaft ist zwar die Verpflichtung von Benjamin anzusehen, den Kaufpreis zu begleichen, diese Verpflichtung ist jedoch Bestandteil des schuldrechtlichen Verpflichtungs-(Kauf-)vertrages und nicht der sachenrechtlichen Übereignung des Mofas. Benjamin ist somit gem. § 929 S. 1 Eigentümer des Mofas geworden.
Demgegenüber kann Speich die Bezahlung des Mofas gem. § 433 Abs. 2 nicht verlangen, weil – wie sich aus dem Vorstehenden ergibt – ein wirksamer Kaufvertrag zwischen ihm und Benjamin nicht zustande gekommen ist. Dieser bringt nämlich mit der Verpflichtung, den Kaufpreis zahlen zu müssen, für Benjamin wegen § 433 Abs. 2 nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil.

Die Erörterung der – naheliegenden – Frage, ob Speich aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. die Rückübereignung des „Feuerstuhls“ verlangen kann, oder welche Rechte ihm sonst zustehen, kennen Sie schon. Sie soll Ihnen zur eigenständigen Arbeit im Anschluss an diesen Beitrag aber zur Wiederholung (Wieder(hervor)holung) überlassen bleiben.

Merken Sie sich bitte: Bei der Beurteilung der Frage, ob der beschränkt Geschäftsfähige durch eine Willenserklärung lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, kommt es allein auf rechtliche und nicht etwa auf wirtschaftliche Vorteile an. Dies beruht auf Gründen der Rechtssicherheit und führt z.B. dazu, dass im obigen Fall b. der Kaufvertrag mit Siegfried Speich auch dann nicht wirksam zustande gekommen wäre, wenn etwa das als Sonderangebot für 150 € angebotene Mofa in Wahrheit einen Wert von 700 € hätte.

Bei der Prüfung eventueller rechtlicher Nachteile ist schließlich zu beachten, dass diese nur dann der Wirksamkeit der Willenserklärung entgegenstehen, wenn sie unmittelbar aus dem Abschluss des Rechtsgeschäftes herrühren.

So kann z.B. der Patenonkel dem Benjamin Blitz zu Weihnachten einen Rauhhaardackel schenken, obwohl Benjamin als Hundehalter für diesen Hundesteuer zu zahlen hat und mit der Tierhalter(gefährdungs)haftung des § 833 überzogen werden kann. Der Abschluss des Schenkungsvertrages kommt auch ohne Einwilligung der gesetzlichen Vertreter wirksam zwischen dem Patenonkel und Benjamin zustande, weil Benjamin aus § 516 Abs. 1 lediglich einen Anspruch auf Übereignung des Hundes erlangt, nicht aber eine rechtliche Verpflichtung übernimmt. Die Verpflichtung zur Zahlung der Hundesteuer sowie die Gefährdungshaftung des § 833 folgen erst mittelbar aus seiner späteren Stellung als Hundehalter und bleiben daher in diesem Zusammenhang bei der unmittelbaren rechtlichen Vorteilserlangung in Form des Eigentums am Dackel außer Betracht.

4. Der Fall des § 108 Abs. 1 BGB
Jetzt taucht Neues auf. Es wird kniffelig und zwar deshalb, weil der Gesetzgeber zum einen selbst ein wenig „geschludert“, zum anderen eine „geniale Idee“ geboren hat.
Liegt nun keine der beiden alternativen Voraussetzungen des § 107 vor (Einwilligung oder lediglich rechtlicher Vorteil), so ist die Willenserklärung nicht etwa – wie Sie aus dem Wortlaut der Vorschrift fälschlich ableiten könnten – sogleich unwirksam. Vielmehr räumt das Gesetz jetzt in § 108 Abs. 1 dem gesetzlichen Vertreter bei Verträgen die Möglichkeit ein, die vor Abgabe der vertraglichen Willenserklärung nicht erteilte Zustimmung in Form einer Einwilligung (§ 183) anschließend im Wege einer nachträglichen Zustimmung noch nachzuholen, die das Gesetz in § 184 Abs. 1 als Genehmigung bezeichnet.
Diese gesetzliche Regelung beruht auf der listigen Überlegung, dass es für den in diesem Zusammenhang allein maßgeblichen Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen unerheblich ist, ob sein gesetzlicher Vertreter vor oder nach Abschluss des Rechtsgeschäftes seine Zustimmung erteilt. In beiden Fällen tritt die Wirksamkeit des Vertrages nämlich nicht ohne Erteilung der Zustimmung ein. In beiden Fällen hat daher der gesetzliche Vertreter gleichermaßen die Möglichkeit, im Interesse des beschränkt Geschäftsfähigen zu prüfen, zu wägen und zu entscheiden, ob der Vertrag wirksam werden soll oder nicht. Einmal vor dem beabsichtigten Geschäft, zum anderen danach.
Die Bestimmung des § 184 Abs. 1 enthält noch eine weitere in diesem Zusammenhang bedeutsame Regelung: Die Genehmigung hat nämlich rückwirkende Kraft. Dies bedeutet, dass mit Erteilung der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter der Vertrag, der bis dahin nicht wirksam war, rückwirkend, also vom Zeitpunkt seines Abschlusses an, voll wirksam wird.

Im obigen Beispielsfall „Feuerstuhl“ ist der Kaufvertrag zwischen Benjamin und Herrn Speich zunächst nicht über § 107 von Anfang an wirksam zustande gekommen, weil er Benjamin nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil verschafft (Benjamin ist verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen) und die deswegen erforderliche Einwilligung seiner Eltern nicht vorlag (diese hatten lediglich den Erwerb eines Fahrrades gestattet). Andererseits ist er auch nicht von Anfang an unwirksam. Gelingt es Benjamin nun z.B. zwei Tage später, von seinen Eltern die Erlaubnis zu ergattern, das Mofa zu behalten, so bewirkt die darin zu sehende Genehmigung der Eltern über § 184 Abs. 1, dass der Kaufvertrag zwischen Benjamin und Herrn Speich vom Zeitpunkt seines Abschlusses an rückwirkend wirksam zustande gekommen ist (§§ 433, 108 Abs. 1).
Die in diesen Fällen erforderliche Genehmigungserklärung kann der gesetzliche Vertreter sowohl gegenüber dem beschränkt Geschäftsfähigen als auch gegenüber dem Vertragspartner abgeben (§ 182 Abs. 1). Diese Wahlmöglichkeit besteht im Übrigen auch für die vor Abschluss des Geschäftes zu erteilende Einwilligung, wie sich aus der Verwendung des Oberbegriffs „Zustimmung“ im § 182 Abs. 1 ergibt.
Wird der beschränkt Geschäftsfähige „Benjamin“ selbst voll geschäftsfähig, bevor sein gesetzlicher Vertreter die Genehmigung erteilt oder verweigert hat, so steht gem. § 108 Abs. 3 nunmehr ihm das Recht selbst zu, durch Genehmigung die rückwirkende Wirksamkeit des Vertrages oder durch Verweigerung der Genehmigung dessen endgültige Unwirksamkeit herbeizuführen.
Die soeben erläuterte Rückwirkung der Genehmigung hat gem. § 184 Abs. 1 zur Folge, dass im Nachhinein gesehen das Rechtsgeschäft des beschränkt Geschäftsfähigen in ein und demselben Zeitpunkt getätigt und wirksam wird. Solange die Genehmigungserklärung allerdings noch nicht abgegeben ist, besteht ein Schwebezustand, der dadurch gekennzeichnet ist, dass einerseits der Vertrag noch nicht wirksam, andererseits der Vertragspartner Speich aber bereits nahezu genauso gebunden ist, als wäre dies schon der Fall. Da die Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung oder ihre Verweigerung ohne sein Zutun erfolgt, muss er sich nämlich während der Schwebezeit immer damit rechnen, infolge einer jederzeit möglichen Genehmigung nunmehr uneingeschränkt vertraglich gebunden zu sein.

Man spricht zur Bezeichnung des Zeitraumes zwischen Abschluss und späterer Genehmigung des Vertrages (oder der Verweigerung der Genehmigung) geradezu bildhaft von der „schwebenden Unwirksamkeit“ des Vertrages.
Der Vertrag wird sozusagen dem gesetzlichen Vertreter auf dem „Silbertablett des § 108 Abs. 1“ zur Begutachtung vorgelegt. Er kann jetzt prüfen, ob der Vertrag für den Minderjährigen günstig oder ungünstig ist. Je nachdem erteilt er eine Genehmigung mit der Folge, „Vertrag wird gem. §§ 433, 108 Abs. 1, 184 wirksam“, oder er verweigert die Genehmigung mit der Folge, „Vertrag wird gem. §§ 433, 108 Abs. 1, 184 unwirksam“. Eine wirklich geniale Idee!

Da der Zustand der „schwebenden Unwirksamkeit“ des Vertrages – wie soeben dargestellt – besonders für den Vertragspartner Speich nachteilige Auswirkungen hat, räumt das Gesetz diesem zwei Möglichkeiten ein, den Schwebezustand zu beenden.
● So kann er, solange die Genehmigung nicht erteilt ist, in Abweichung von dem
Grundsatz, dass Vertragserklärungen bindend sind (§ 145 ff.), gem. § 109 Abs. 1 seinerseits seine Vertragserklärung – Angebot oder Annahme – widerrufen und so den Vertrag endgültig zu Fall bringen. Diese Möglichkeit ist allerdings durch § 109 Abs. 2 wegen mangelnder Schutzwürdigkeit des Vertragspartners in den Fällen eingeschränkt, in denen er wusste, dass er den Vertrag mit einem beschränkt Geschäftsfähigen abschloss. Er kann dann nur widerrufen, wenn der beschränkt Geschäftsfähige wahrheitswidrig behauptet hat, es liege die Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vor. Auch in diesem Fall kann der Vertragspartner allerdings nicht widerrufen, wenn er wusste, dass diese Behauptung nicht zutraf.
● Will der Vertragspartner sich nicht durch Widerruf vom Vertrag lösen, aber den inzwischen eingetretenen Schwebezustand beenden, so kann er aufgrund der Regelung des § 108 Abs. 2 eine Entscheidung über die endgültige Wirksamkeit des Vertrages erzwingen. Speich kann dazu den gesetzlichen Vertreter seines beschränkt geschäftsfähigen Vertragspartners zur Erklärung darüber aufzufordern, ob die Genehmigung erteilt werde oder nicht. Diese Aufforderung bewirkt zunächst, dass eine Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung, die der gesetzliche Vertreter in Wahrnehmung seines bereits erwähnten Wahlrechtes aus § 182 Abs. 1 gegenüber dem beschränkt Geschäftsfähigen selbst (!) schon erklärt hat, automatisch unwirksam wird. Weiter bewirkt diese Aufforderung unter Einschränkung des § 182 Abs. 1, dass die Genehmigung der Eltern nunmehr nur noch gegenüber dem auffordernden Vertragspartner und nur noch bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung wirksam erklärt werden kann. Erfolgt bis dahin keine Genehmigung, so gilt sie als verweigert. Schweigen fingiert hier ausnahmsweise eine ablehnende Willenserklärung.

Zusammenfassend können wir schon einmal grob feststellen, dass ein Vertrag, an dem ein beschränkt Geschäftsfähiger beteiligt ist,
● entweder – nämlich unter den Voraussetzungen des § 107 – sofort wirksam
● oder bis zu einer Entscheidung über die Genehmigung des Vertrages gem. § 108 Abs. 1 schwebend unwirksam ist.

Der Schwebezustand kann beendet werden,
● indem der Vertragspartner widerruft (§ 109 Abs. 1),
● der Vertragspartner die 2-Wochen-Frist auslöst
● oder indem die Eltern genehmigen oder die Genehmigung verweigern.

5. Der Vertrag „an sich“
Beide Fälle, § 107 einerseits und §§ 108 Abs. 1, 184 Abs. 1 andererseits, setzen allerdings voraus, dass die allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss beachtet sind. Der Vertrag „an sich“, d.h. unter Ausblendung der Beteiligung des beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen, muss ordnungsgemäß zustande gekommen sein.
Dies bedeutet z.B., dass auch bei Einwilligung der Eltern im Fall a. „Tretmühle“ der Vertrag zwischen Benjamin und Speich solange nicht zustande kommt, wie nicht objektiv zwei sich deckende Willenserklärungen nach unserer 6-Säulen-Theorie abgegeben wurden.

Bei der mithin notwendigen Prüfung der Frage, ob überhaupt zwei sich deckende Willenserklärungen vorliegen, taucht ein Paradoxität auf, die in der beschränkten Geschäftsfähigkeit des einen Vertragspartners begründet und zunächst bewusst zurückgestellt worden ist. Es ist nämlich nicht selbstverständlich, dass die einzelnen Willenserklärungen, Angebot und Annahme, trotz der beschränkten Geschäftsfähigkeit des einen oder beider Beteiligten ohne weiteres wirksam werden.
Wir müssen jetzt die Frage untersuchen, ob denn die Willenserklärungen Angebot und Annahme, die den Vertrag unter Beteiligung beschränkt Geschäftsfähiger bilden sollen, ihrerseits überhaupt wirksam werden können. Hierzu ist danach zu differenzieren, ob der beschränkt Geschäftsfähige die Willenserklärung abgibt oder sie ihm gegenüber abgegeben wird.
Bei jedem Vertragsschluss ist der beschränkt Geschäftsfähige allerdings in beiden Funktionen beteiligt: Entweder nimmt er zunächst ein ihm gegenüber abgegebenes Angebot als Empfänger entgegen und gibt dann seinerseits die Annahmeerklärung ab oder der beschränkt Geschäftsfähige macht zunächst das Angebot und nimmt sodann die Annahmeerklärung seines Vertragspartners als Empfänger entgegen.
● Die Abgabe der Willenserklärung durch den beschränkt Geschäftsfähigen
Diese ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 107 sogleich wirksam, wenn dessen Voraussetzungen (Einwilligung oder Erlangung eines lediglich rechtlichen Vorteils) vorliegen. Ist dies nicht der Fall und handelt es sich wie bei allen bisher erörterten Fällen um eine Willenserklärung des beschränkt Geschäftsfähigen, die zum Abschluss eines Vertrages führen soll (Vertragserklärung), so wird die Willenserklärung ebenfalls sogleich wirksam, weil sich eine abweichende Regelung im Gesetz nicht findet. Eine derartige Regelung ist auch nicht erforderlich, weil der Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen in diesen Fällen schon durch das bereits erläuterte Genehmigungserfordernis aus § 108 Abs. 1 gewährleistet wird.
● Die Abgabe einer Willenserklärung gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen
Hierzu hat der Gesetzgeber in § 131 Abs. 2, Abs. 1 eine ausdrückliche Regelung getroffen: Danach wird die Willenserklärung grundsätzlich erst dann wirksam, wenn sie dem gesetzlichen Vertreter des beschränkt Geschäftsfähigen zugeht.
Schon mit dem Zugang bei dem beschränkt Geschäftsfähigen wird die Willenserklärung demgegenüber nur in zwei Ausnahmefällen wirksam, nämlich dann, wenn die Erklärung dem beschränkt Geschäftsfähigen lediglich einen rechtlichen Vorteil bringt oder der gesetzliche Vertreter seine Einwilligung erteilt hat.
Wie wir schon gesehen haben, kann der beschränkt Geschäftsfähige je nach Fallkonstellation entweder das Angebot des Vertragspartners oder dessen Vertragsannahme entgegennehmen.
 Geht bei einem beschränkt Geschäftsfähigen ein Vertragsangebot ein, so wird es mit diesem Zugang bei ihm wirksam. Denn die Entgegennahme eines Vertragsangebotes stellt lediglich einen rechtlichen Vorteil dar: Die Rechtslage verbessert sich für den beschränkt Geschäftsfähigen, weil dieser in die Lage versetzt wird, durch die Annahme des Angebotes einen Vertrag zu schließen; er gewinnt an Rechtsmacht. Dem steht ein rechtlicher Nachteil noch nicht gegenüber, weil der beschränkt Geschäftsfähige zur Annahme des Angebotes nicht gezwungen ist.
 Anders ist die Situation nun aber für die Entgegennahme der Vertragsannahme. Diese stellt im Regelfall keinen lediglich rechtlichen Vorteil dar, weil durch das Wirksamwerden der Annahmeerklärung nach den allgemeinen Regeln der Vertrag zustande kommt und so (zumeist) auch rechtliche Nachteile für den beschränkt Geschäftsfähigen entstehen, wie z.B. die Zahlungspflicht nach § 433 Abs. 2. Liegt in diesem Fall auch keine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vor, so kann die Willenserklärung nach dem Wortlaut des § 131 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 erst mit Zugang bei dem gesetzlichen Vertreter wirksam werden.

Dieses Ergebnis würde allerdings zu der eben als Paradoxität bezeichneten Konsequenz führen, dass für die Anwendung der §§ 108, 184 kein Raum bliebe: Denn die durch diese Vorschriften vorgesehene Genehmigung würde nicht zur Wirksamkeit des Vertrages führen können, weil nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 131 Abs. 2 eine solche Willenserklärung nicht durch Genehmigung nachträglich Wirksamkeit erlangen kann. Aus diesem Grunde ist § 131 Abs. 2 über seinen Wortlaut hinaus erweiternd dahin auszulegen, dass gem. §§ 108 Abs. 1, 184 Abs. 1 auch solche Verträge durch Genehmigung nachträglich rückwirkend wirksam werden, bei denen das sich aus § 131 Abs. 2 S. 1 i.V. mit Abs. 1 ergebende Zugangserfordernis bei dem gesetzlichen Vertreter nicht eingehalten worden ist (vgl. BGHZ 47, 352, 358).
Im Übrigen: Wenn § 108 Abs. 1 das Tatbestandsmerkmal „Vertrag“ voraussetzt und gleichzeitig § 131 Abs. 2 Anwendung fände, so würde sich das Gesetz selbst ad absurdum führen, da ja mit § 131 Abs. 2 gerade kein „Vertrag“ zustande käme. Kann aber das Gesetz etwas Absurdes verlangen? Nein! Deshalb fällt die Prüfung des § 131 Abs. 2 im Rahmen des § 108 Abs. 1 flach! § 131 Abs. 2 gilt ab jetzt nur noch für den Zugang einseitiger Willenserklärungen gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen.
Für die Lösung von Fällen in Klausuren ermöglicht das soeben erarbeitete Ergebnis eine Vereinfachung, die wir gleich bei den Aufbaufragen praktisch-technisch kennen lernen werden: Bei der Untersuchung der Frage, ob die dem beschränkt Geschäftsfähigen gegenüber abgegebene Erklärung der Annahme eines Vertragsangebotes wirksam geworden ist, braucht die Frage des Zuganges der Willenserklärung (auch) bei dem gesetzlichen Vertreter nicht erörtert zu werden, da das Fehlen keine rechtlichen Auswirkungen hat. Es braucht auch nicht etwa in der Klausur erläutert zu werden, warum das nach dem Wortlaut des § 131 Abs. 2 eigentlich erforderliche Zugangserfordernis bei den Eltern nicht näher erörtert wird. (Das Paradoxe besteht darin, dass § 108 Abs. 1 einen „Vertrag“ voraussetzt, der nach § 131 Abs. 2 niemals zustande kommen könnte!)
Dies bedeutet selbstverständlich nicht, dass in diesen Fällen auf das Zugangserfordernis generell verzichtet werden könnte. Die vorstehenden Ausführungen ändern vielmehr nichts daran, dass unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 eine gegenüber dem beschränkt Geschäftsfähigen abgegebene Willenserklärung erst mit Zugang bei diesem wirksam wird. Lediglich auf den nach dem Wortlaut des § 131 Abs. 2 daneben notwendigen Zugang der Willenserklärung bei dem gesetzlichen Vertreter des beschränkt Geschäftsfähigen kommt es bei den Vertragserklärungen aus den oben dargelegten Gründen nicht an.

6. Aufbaufragen, Musterbeispiele für juristische Kunst
Die verschiedenen, sich aus der gesetzlichen Regelung der §§ 106, 107, 108 ergebenden Prüfungspunkte sind verwirrend. Dennoch müssen Sie in einer Klausur alles in systematischer Reihenfolge, logisch und vollständig erörtern. Dabei hat sich ein bestimmter „Aufbau“ in der Praxis bewährt. Es handelt sich nicht um ein starres Aufbauschema, das unbedingt eingehalten werden müsste. Auch jede andere Prüfungsreihenfolge, die systematisch alle sich ergebenden Fragen erfasst, können Sie Ihren Klausuren zugrunde legen. Ich finde nachfolgende Darstellung allerdings am besten:
 Wenn Sie auf einen Vertrag unter Beteiligung eines beschränkt Geschäftsfähigen stoßen, dann steuern Sie sofort auf die Rechtsfolge der §§ 106, 108 Abs. 1 – schwebende Unwirksamkeit – zu.
Dies geschieht am besten durch eine Formulierung wie: „… Da Benjamin erst 15 Jahre alt ist, könnte der Kaufvertrag gem. §§ 433, 106, 108 Abs. 1 schwebend unwirksam sein.“
Dieser direkte Einstieg hat damit zu tun, dass § 108 Abs. 1 m.E. eine Spezialvorschrift für sämtliche Verträge unter Beteiligung eines beschränkt Geschäftsfähigen ist.
Wählten Sie diesen direkten Einstieg nicht und würden die Grundvoraussetzungen eines Vertragsschlusses, nämlich zwei sich deckende, wirksam gewordene Willenserklärungen prüfen, müssten Sie klar machen, warum Sie die Problematik des § 131 Abs. 2 nicht erwähnen. Prüften Sie losgelöst von der beschränkten Geschäftsfähigkeit des Beteiligten Benjamin die Voraussetzungen der 6 Säulen des Vertrages außerhalb des § 108 Abs. 1, würde jeder Leser Sie fragen: „Ja, warum geht der denn einfach über § 131 Abs. 2 hinweg?“ „Versteh ich nicht!“ Steigen Sie aber direkt über § 108 Abs. 1 ein, weiß jeder Kundige, dass Sie die Spezialnorm des § 108 Abs. 1 anziehen. Diese sieht aber gerade als Tatbestandsmerkmal einen „Vertrag“ des Minderjährigen vor, der zwar zur Schwebe gebracht werden kann, aber in seinen objektiven Bestandteilen vorhanden sein muss (Säule 1-6). Hier muss der Gesetzgeber logischerweise einen „Vertrag an sich“, also einen objektiven Vertragsschluss unter Ausblendung der Minderjährigkeit, vorgesehen haben, anderenfalls der § 108 Abs. 1 keinen Sinn machte. Es drehte sich alles im Kreise wie bei der berühmten Katze, die sich immer in den Schwanz beißt.
 Anschließend prüfen Sie, ob die Tatbestandsmerkmale des § 108 Abs. 1 (die Wenn’s) vorliegen oder nicht.
§ 108 Abs. 1 setzt voraus, dass
 ein beschränkt Geschäftsfähiger beteiligt ist,
 ein „Vertrag an sich“, d.h. unter Ausblendung der beschränkten Geschäftsfähigkeit, zustande gekommen ist,
 die Einwilligung gem. § 107 erforderlich ist und
 diese Einwilligung nicht vorliegt.
Also: Rechtsfolge „schwebende Unwirksamkeit“ gem. § 108 Abs. 1 immer an die Spitze!

 Konkret am Fall „Feuerstuhl“:
 Speich könnte von Benjamin gem. § 433 Abs. 2 den Kaufpreis i.H.v. … € verlangen.
 Das setzt voraus, dass zwischen ihm und Benjamin ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist.
 Da Benjamin als 15-jähriger am Vertragsschluss beteiligt ist, könnte der Kaufvertrag gem. §§ 433, 108 Abs. 1 schwebend unwirksam sein.
 Benjamin ist erst 15 Jahre alt und somit gem. §§ 106, 2 beschränkt geschäftsfähig.
 Der Vertrag „an sich“, d.h. unter Ausblendung der Minderjährigkeit des Benjamin, ist zwischen ihm und Speich fraglos zustande gekommen.
 Die Einwilligung ist gem. §§ 106, 107 erforderlich, wenn der beschränkt Geschäftsfähige nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Durch den Kaufvertrag erlangt Benjamin zwar § 433 Abs. 1, aber § 433 Abs. 2 … (hier folgt die Subsumtion zum rechtlichen Vorteil). Also war die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.
 Die Einwilligung ist gem. § 183 die vorherige Zustimmung. Gesetzliche Vertreter des Benjamin sind gem. §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 dessen Eltern. Diese waren nur mit dem Kauf eines Fahrrades, nicht aber eines Mofas einverstanden; die erforderliche Einwilligung lag daher nicht vor.
 Also ist der Kaufvertrag zunächst gem. § 108 Abs. 1 schwebend unwirksam. (Nämlich deshalb, weil alle Tatbestandsmerkmale des § 108 Abs. 1 vorliegen)
Oder: „Also ist der Kaufvertrag von Anfang an wirksam“. (Nämlich deshalb, weil die Einwilligung nicht erforderlich war (§ 107) oder die Einwilligung (§ 183) vorlag (Fall „Tretmühle“))

Taucht also eine Person zwischen 7 und 18 Jahren im Sachverhalt im Zusammenhang mit Verträgen auf: Rein in den § 108 Abs. 1!

Das sollten wir einmal bei Ottilie mit unserer schon verinnerlichten Gutachtentechnik im „Tante-Lydia-Fall“ üben.

Tante Lydia gegen Ottilie

A. Tante Lydia könnte von Ottilie gem. § 985 die Herausgabe des Geldstücks verlangen.
Dann müsste Lydia Eigentümerin und Ottilie Besitzerin ohne Recht zum Besitz gem. § 986 Abs. 1 S. 1 sein.
Ursprüngliche Eigentümerin war Lydia. Sie könnte ihr Eigentum gem. § 929 S. 1 an die 14-jährigeOttilie verloren haben.
Das setzt voraus, dass zwischen ihr und Ottilie eine Einigung stattgefunden hat, das Geldstück übergeben worden ist, sich beide zum Zeitpunkt der Übergabe noch einig waren und Lydia Berechtigte, d.h. verfügungsbefugte Eigentümerin war.
1. Die Einigung ist ein dinglicher Vertrag. Da an dem Vertragsschluss ein Minderjähriger, der das 7. Lebensjahr vollendet hat (vgl. §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 2. Alt.), beteiligt ist, könnte der Vertrag gem. § 108 Abs. 1 schwebend unwirksam sein. (§ 108 Abs. 1 ist eben eine Spezialprüfungseingangsvorschrift für sämtliche Verträge, an denen beschränkt Geschäftsfähige beteiligt sind.) Das setzt voraus, dass Ottilie beschränkt geschäftsfähig ist, ein Einigungsvertrag „an sich“, d.h. unter Ausblendung der Minderjährigkeit, zustande gekommen ist, eine Einwilligung erforderlich war und eine solche nicht vorliegt.
a. Ottilie ist 14 Jahre alt und somit gem. §§ 2, 106 beschränkt geschäftsfähig.
b. Ein Vertrag kommt zustande durch wirksames Angebot und wirksame Annahme gem. § 151. Ein Einigungsvertrag „an sich“ ist zwischen Lydia und Ottilie abgeschossen worden, da beide darüber einig waren, dass das Eigentum an dem 2 €-Stück von Lydia auf Ottilie übergehen sollte. (In diesem Zusammenhang bleibt die beschränkte Geschäftsfähigkeit der Ottilie unberücksichtigt.) Also ist ein Vertrag „an sich“ zustande gekommen.
c. Eine Einwilligung ist gem. § 107 erforderlich, wenn der Minderjährige durch das Rechtsgeschäft nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Rechtlich nachteilig sind alle Geschäfte, durch welche der beschränkt Geschäftsfähige eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht oder einen rechtlichen Vermögensverlust erleidet. Bei dem Eigentumserwerb („Abstraktionsprinzip“) erfährt die Ottilie einen Eigentumszuwachs, also einen lediglich rechtlichen Vorteil. Also war eine Einwilligung der gesetzlichen Vertreter (Eltern) nicht erforderlich, das ausdrückliche Verbot der Eltern ist irrelevant.
Also ist der Einigungsvertrag zwischen Lydia und Ottilie nicht schwebend unwirksam: Er ist von Anfang an wirksam.
Eine wirksame Einigung zwischen Lydia und Ottilie gem. § 929 liegt vor.
2. Weiterhin müsste das Geldstück übergeben worden sein. Da ein tatsächlicher Besitzwechsel stattgefunden hat, liegt eine Übergabe an Ottilie vor.
3. Da ein mehraktiger Tatbestand vorliegt, nämlich Einigung und Übergabe, muss zum Zeitpunkt des Vollzugsmomentes (Übergabe) das Willensmoment Einigung noch andauern. (Allgemeiner Rechtsgedanke aus § 873 Abs. 2.) Zum Zeitpunkt der Übergabe wirkte die Einigung zwischen den Beteiligten noch fort.
Also waren sich beide noch einig.
4. Letztlich müsste Lydia berechtigte Eigentümerin des 2 €-Stücks gewesen sein. Lydia war verfügungsbefugte Rechtsinhaberin, also berechtigte Eigentümerin.
Also ist das Eigentum wirksam von Lydia auf Ottilie gem. § 929 S. 1 übergegangen, Lydia ist nicht mehr Eigentümerin.
Also kann Lydia das 2 €-Stück nicht gem. § 985 von Ottilie herausverlangen.

B. Tante Lydia könnte von Ottilie gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. die Rückübereignung des Geldstückes (Herausgabe des Erlangten) verlangen.
Das setzt voraus, dass Ottilie als Anspruchsgegnerin ein „Etwas“ durch die Leistung der Antragstellerin Lydia ohne Rechtsgrund erlangt hat. (§ 812 Abs. 1 ist ein juristischer Mechanismus zum Ausgleich der Härten, die durch das Abstraktionsprinzip eintreten. Ist das Verpflichtungsgeschäft aus irgendeinem Grund unwirksam, das Verfügungsgeschäft aber wirksam – liegt also eine ungerechtfertigte (durch keinen Schuldgrund gedeckte) Bereicherung (auf Verfügungsebene) vor – so muss rückabgewickelt werden.)
1. Ein „Etwas“ ist jede vermögensrechtliche Position. Wie oben gezeigt, hat Ottilie Eigentum und Besitz am Geld erlangt, mithin ein „Etwas“.
2. Eine Leistung ist jede bewusste zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens in Erfüllung einer bestehenden oder vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit (Verpflichtung, schuldrechtlicher Vertrag). Lydia hat Ottilie das Eigentum und den Besitz verschafft in der Meinung, aufgrund eines Schenkungsvertrages dazu verpflichtet zu sein.
3. Letztlich müsste diese Vermögensverschiebung ohne Rechtsgrund erfolgt sein. Als Rechtsgrund kommt ein wirksamer Schenkungsvertrag gem. § 516 in Betracht. Ein Vertrag kommt gem. § 151 durch wirksames Angebot und wirksame Annahme zustande. Da Ottilie erst 14 Jahre alt ist, könnte der Schenkungsvertrag gem. § 108 Abs. 1 schwebend unwirksam sein. Das setzt voraus, dass ein beschränkt Geschäftsfähiger am Vertrag beteiligt ist, der Vertrag „an sich“ zustande gekommen ist, die Einwilligung erforderlich ist und eine solche nicht vorliegt.
a. Ottilie ist gem. §§ 2, 106 beschränkt geschäftsfähig.
b. Der durch wirksames Angebot und wirksame Annahme geschlossene Schenkungsvertrag könnte aber gem. § 125 S. 1 nichtig sein. Das setzt voraus, dass gegen eine gesetzlich vorgeschriebene Form verstoßen worden ist. Gem. § 518 Abs. 1 bedarf das Schenkungsversprechen der Lydia der notariellen Beurkundung. Diese Form ist nicht eingehalten worden. Gem. § 518 Abs. 2 wird aber der Mangel der Form durch die (wirksame!!) Bewirkung der Leistung geheilt (Handschenkung). Da – wie oben dargelegt – Lydia das Geldstück wirksam gem. § 929 S. 1 an Ottilie übereignet hat, ist der Mangel der Form gem. § 518 Abs. 2 geheilt.
Also ist ein Vertrag „an sich“ zwischen Lydia und Ottilie zustande gekommen.
c. Eine Einwilligung ist gem. § 107 erforderlich, wenn der beschränkt Geschäftsfähige nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Rechtlich vorteilhaft sind alle Rechtsgeschäfte, durch die der beschränkt Geschäftsfähige keine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht und keinen Rechtsverlust aus seinem Vermögen erleidet. Durch einen Schenkungsvertrag als einseitig verpflichtender Vertrag entsteht keine Verpflichtung der Ottilie; also ist die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter nicht erforderlich.
Der Schenkungsvertrag ist also nicht schwebend unwirksam gem. § 108 Abs. 1, sondern wirksam; er ist damit Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung.

Somit kann Lydia von Ottilie nicht gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. die Rückübereignung des Geldstückes verlangen.

Hoffentlich vergessen Sie Tante Lydia und ihre Neffen und Nichte nie mehr!

Die Rechtsfähigkeit: Wer kann Träger von Rechten und Pflichten sein?

Wie Sie bereits wissen, kann der einzelne Rechtsgenosse, der sich aktiv am Rechtsleben beteiligen will, sein Leben durch den Abschluss von Rechtsgeschäften – besonders von Verträgen – gestalten, indem er durch sie eine bestimmte Rechtsfolge auslöst. Genauer: Indem er einen bestimmten Rechtserfolg herbeiführt, der zuvor nicht vorhanden war.
● Der Käufer erlangt durch den Abschluss eines Kaufvertrages über eine bewegliche Sache gem. § 433 Abs. 1 einen Anspruch auf Übereignung der Sache, den er bis dahin nicht hatte; der Verkäufer einen solchen auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 Abs. 2.
● Durch die Übereignung gem. § 929 S. 1 erlangt der Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache, das bis dahin nicht ihm, sondern einem anderen zustand, der Verkäufer gem. § 929 S. 1 das Eigentum an dem Kaufpreis.

In diesem Zusammenhang ist bisher nicht erörtert worden, welche subjektiven, also zu einem handelnden „Ich“ gehörenden, Voraussetzungen hierfür in der Person des an einem Vertrag Beteiligten vorliegen müssen. Im vorgehenden Beitrag hatten wir uns nur mit den objektiven, also außerhalb des Subjekts bestehenden, Voraussetzungen befasst. Jetzt geht es um die Säulen 7 und 8 des 6-säuligen Vertragstempels.

Die Abgabe eines Angebots oder dessen Annahme setzen immer die jeweilige wirksame Willenserklärung voraus. Wirksam ist eine Willenserklärung aber nicht nur unter der Prämisse des Wirksamwerdens (§ 130), sondern auch unter der des Wirksamgewordenseins. Die Fragen, die sich hier stellen, lauten:
● Können Max und Moritz, die z.B. einen Mondeo kaufen bzw. verkaufen wollen, überhaupt Bezugssubjekte der Rechte und Pflichten aus einem Kaufvertrag sein (§§ 433 Abs. 1, 433 Abs. 2), d.h.: haben sie überhaupt die Fähigkeit, Partner eines Vertrages sein zu können?
● Davon streng zu unterscheiden ist die Frage, ob Max und Moritz, selbst wenn sie denn die Fähigkeit hätten, Träger von Rechten und Pflichten eines Vertrages sein zu können, auch die Fähigkeit haben, rechtlich bedeutsame (juristisch: relevante) Handlungen vorzunehmen, d.h. selbst einen solchen Vertrag mit Angebot und Annahme über den Mondeo abschließen können oder ob sie sich dabei vertreten lassen müssen.

Beide Fragen betreffen unterschiedliche Begriffe: zum einen die Rechtsfähigkeit und zum anderen die Geschäftsfähigkeit. (Machen wir im nächsten Beitrag.)
Im Gegensatz zur Rechtsfähigkeit, die mehr den statischen Zustand einer Trägerschaft beschreibt, beschreibt die Geschäftsfähigkeit die dynamische Möglichkeit eines Menschen, selbst eine Rechtsfolge auslösen und somit selbst eine Änderung der Rechtslage vornehmen zu können.

Zunächst zur Rechtsfähigkeit, also zu der Frage, ob Max und Moritz überhaupt die Fähigkeit haben, Bezugssubjekte eines Vertrages sein zu können. Antwort findet man im ersten Abschnitt des allgemeinen Teils des BGB. Das BGB unterscheidet natürliche und juristische Personen, die jeweils Träger von Rechten und Pflichten sein können. Das für den Personenbegriff entscheidende Merkmal ist das der Rechtsfähigkeit.

Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein.

Diese sehr umfassende Definition sagt, dass, wer rechtsfähig ist, Eigentümer einer Sache sein kann, wie auch Inhaber eines Rechts, Erbe eines Vermögens, Gläubiger einer Forderung – in allen Fällen also Träger eines Rechts, aber umgekehrt auch Schuldner einer Forderung, also Träger einer Pflicht.

Das BGB definiert die Rechtsfähigkeit selbst nicht, sondern legt in § 1 nur ihren Beginn fest: die Vollendung der Geburt eines Menschen. Schaut man allerdings in den Nebengesetzen etwas genauer nach, so entdeckt man in § 13 GmbHG doch die Definition.

Natürliche Personen
Das BGB geht davon aus, dass jeder Mensch uneingeschränkt rechtsfähig ist. Den „Menschen“ nennen die Juristen eine „natürliche Person“. Die Rechtsfähigkeit jedes (!) Menschen folgt aus dem Gleichheitsgrundsatz. Früher hatten Sklaven und Frauen (!!), Mönche und Nonnen keine Rechtsfähigkeit.
● Die Rechtsfähigkeit der Menschen beginnt „automatisch“ mit der Vollendung der Geburt (§ 1) und besteht ohne Rücksicht auf Stand, Geschlecht, Alter, Vermögenslage, geistige Fähigkeiten und körperliche Gebrechen, so dass ein Säugling, ein Vierjähriger oder Geisteskranker Inhaber eines großen Geldvermögens oder einer Villa sein kann. Vollendet ist die Geburt mit dem völligen Austritt des Kindes aus dem Mutterleib; ob die Durchtrennung der Nabelschnur erfolgt sein muss, ist streitig.
● Die Rechtsfähigkeit endet mit dem Eintritt des Todes. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass das Gesetz ein vorheriges Ende der Rechtsfähigkeit nicht bestimmt hat. Früher gab es einmal den sog. „bürgerlichen Tod“ durch Eintritt in ein Kloster oder gerichtliche Aberkennung. Hingegen geht gem. § 1922 BGB mit dem Tod eines Menschen sein Vermögen auf den oder die gewillkürten (z.B. Testament) oder ohne eine solche Verfügung von Todes wegen auf seine gesetzlichen Erben über, also auf andere rechtsfähige Personen. Ob und wann der Tod eingetreten ist, muss mit Hilfe der Medizin beantwortet werden; heute gilt der sog. Gehirntod als Todeszeitpunkt, wenn also Hirnströme nicht mehr gemessen werden können.

Da Max und Moritz Menschen sind, sind sie als natürliche Personen rechtsfähig – können folglich Träger von Rechten, aber auch von Pflichten aus einem Kaufvertrag über den Mondeo sein (§ 433 Abs. 1, 2).

Juristische Personen
Daneben erkennt das BGB auch organisatorischen Zusammenschlüssen von natürlichen Personen, wie z.B. einem Fußball- oder Tennisklub, die Eigenschaft zu, Rechtssubjekt sein zu können und nennt diese künstlichen Gebilde im Gegensatz zu den natürlichen Personen: juristische Personen.

Die Rechtsordnung beugt sich damit dem Bedürfnis der Rechtsgenossen (abstrakter: des Rechtsverkehrs), nicht nur als einzelne natürliche Personen, sondern auch im Zusammenschluss gemeinsam mit anderen natürlichen Personen rechtliche Ziele zu realisieren und als Personengesamtheit im Rechtsverkehr auftreten und am Rechtsleben teilnehmen zu können. Die juristische Person ist in ihrer Existenz unabhängig von ihrem jeweiligen Mitgliederbestand, kann gesondert von dem Vermögen der natürlichen Personen (Mitglieder) Eigentümer einer Sache, Inhaber eines Rechts, Erbe eines Vermögens, Gläubiger einer Forderung, in allen Fällen also Träger eines Rechts, aber auch Schuldner einer Forderung, Träger einer Pflicht, sein, ohne dass die einzelne natürliche Person (z.B. das einzelne Tennisclubmitglied) haftet.

Anders als bei den einzelnen Menschen ist nicht jede Personenvereinigung „automatisch“ mit Rechtsfähigkeit ausgestattet. Vielmehr sind grundsätzlich nur solche Zusammenschlüsse rechtsfähig, denen das Gesetz die Rechtsfähigkeit ausdrücklich verliehen hat. Der Staat wirkt also durch kontrollierende und überwachende Organe der Justiz, der Rechtspfleger, bei der „Geburt“ der juristischen Personen, die durch eine Eintragung in einem öffentlichen Register (Vereins- oder Handelsregister) vollzogen wird, mit. Vergleichen Sie dazu z.B. § 21 für den e.V., der, wie man schon dem Umfang der ihm nachfolgenden Paragraphen entnehmen kann, nach dem Willen des Gesetzgebers Modell für alle anderen juristischen Personen steht.
Das BGB beginnt seinen komplizierten Lauf also in § 1 ff. mit der Antwort auf die Frage nach seinen natürlichen und unnatürlichen Adressaten. Das Begriffsungeheuer „natürliche Person“ verdankt seine Existenz ausschließlich seinem sprachlichen Spiegelbild „juristische Person“, sonst hieße der „Normale“ im Rechtsleben schlicht „Mensch“.

Die juristischen Personen kommen in vielen sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen vor, da es oft passiert, dass mehrere Einzelpersonen sich zu einem bestimmten Zweck zusammenschließen, um zur Erreichung dieses Zweckes anschließend nicht mehr als Einzelperson, sondern als Personengesamtheit am Rechtsleben teilzunehmen.

Nochmals: Anders als bei den einzelnen Menschen ist nicht jede Personenvereinigung mit Rechtsfähigkeit ausgestattet. Vielmehr sind nur solche Vereinigungen rechtsfähig, denen das Gesetz die Rechtsfähigkeit ausdrücklich verleiht.
Rechtsfähig sind z.B.:
– der (in das Vereinsregister) eingetragene Verein, e.V. (§ 21 BGB)
– die (in das Handelsregister eingetragene) Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG)
– die Aktiengesellschaft, AG (§ 1 Abs. 1 AktG)
– die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR (§ 705) als Außengesellschaft

Nähere Einzelheiten zur Rechtsfähigkeit der verschiedenen Personenvereinigungen ‑ insbesondere Fragen zur OHG, KG, GmbH und Akt-Gesellschaft – werden in den Fächern Handels-, Gesellschaft- und Registerrecht erörtert.
Ob eine Personenvereinigung rechtsfähig ist, kann von erheblicher Bedeutung sein.

Beispiel:
Nehmen Sie einmal an, Jupp Schmitz, das erfahrenste Mitglied des Kegelvereins „Alle Neune,“ bucht im Einvernehmen mit seinen Kegelbrüdern anlässlich eines Vereinsausflugs 3 Tage „Ballermann 5 einschließlich Flug und Logis“ beim „Reisebüro Grosch“. Dabei tritt Jupp ausdrücklich im Namen des Vereins auf. Am Tage des geplanten Fluges sagt Jupp aus vereinsinternen Gründen die Reise ab. Kann der Veranstalter der Reise vom Verein „Alle Neune“ den gesamten Reisepreis verlangen?

Für die Lösung des Falles ist es von entscheidender Bedeutung, ob dem Kegelverein „Alle Neune“ eigene Rechtsfähigkeit zukommt oder nicht. Denn auch wenn alle anderen Tatbestandsvoraussetzungen eines Schadenersatzanspruches vorliegen, was hier einmal ohne juristische Prüfung unterstellt werden soll, kann der Anspruch des Reisebüros jedenfalls nur dann gerade gegen den „Verein“ gerichtet werden, wenn dieser überhaupt Träger von Pflichten aus einem Reisevertrag sein kann, also rechtsfähig ist.
Der Veranstalter hat also nur dann einen Anspruch gerade gegen den „Verein“, wenn es ein „e.V.“ (eingetragener Verein) gem. § 21 BGB ist oder wenn der „nichtrechtsfähige“ Verein dem „rechtsfähigen“ gleichgestellt wäre. Nur in diesem Fall haftet ihm das Vereinsvermögen (die „Vereinskasse“). Anderenfalls kann er sich nur an Jupp Schmitz persönlich als natürliche Person oder möglicherweise auch an die anderen Kegelbrüder als natürliche Personen (vertreten durch J.S.) halten, deren (zusätzliche) Haftung wiederum dann ausscheidet, wenn der rechtsfähige (oder der ihm gleichgestellte nichtrechtsfähige) Verein selbst Vertragspartner ist.
Zivilprozesslich hat das zur Folge, dass man entweder den Verein „Alle Neune e.V.“ verklagen kann mit seiner selbständigen Rechtspersönlichkeit oder aber den unglaublich umständlichen Weg der Klage gegen die einzelnen Kegelbrüder gehen muss. Schlecht gelaufen für den Reiseveranstalter? Selbst schuld! Er hätte ja in das Vereinsregister schauen können! Seit 2001 hat der BGH diesen Weg der Gleichstellung beschritten. Auch der „nichtrechtsfähige“ Verein kann nach dieser Auffassung Vermögen bilden, Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden, gegen ihn kann vollstreckt werden und über sein Vermögen kann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Er ist rechtsfähig, aber keine juristische Person.

Diese Regelungen über die Rechtsfähigkeit sind nur deshalb möglich, weil die Rechtsfähigkeit zunächst nichts anderes als die theoretische Möglichkeit bedeutet, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, also das „Ob des Handelns“ regelt. Eine ganz andere Frage ist es, wie eine natürliche oder juristische Person praktisch handeln, also am Rechtsleben teilnehmen und Rechte erwerben oder Pflichten gegen sich selbst begründen kann. Das sind Fragen nach der Geschäftsfähigkeit bzw. nach der rechtlichen Vertretung, die das „Wie des Handelns“ regeln.