Der Student in seiner ersten Klausur

Das Klausurenergebnis ist bei unstreitigem Sachverhalt ein immer zumindest vertretbares Erkenntnisurteil – fast nach Maßgabe der exakten Naturwissenschaften –, wenn, ja wenn das Gutachten und die juristischen Methoden exakt angewendet werden und der Student in der Klausurentaktik und –technik geschult worden ist.

Klausurenschreiben zu erlernen, ist das praktische Ziel des juristischen Studiums, nämlich ein methodisch geleitetes, wissensbasiertes, handwerkliches Falllösen. Rechtslehre ist Rechtsanwendung. Ein Student, der keine Ahnung von den grundlegenden Regeln für die Strukturierung eines juristischen Sachverhalts, für eine komprimierte Lösungsskizze, von den Kriterien der Bewertung, von der Genealogie der Note, von der äußeren Form, der Klausurensprache, von dem Zeitdruck, von der Technik und Taktik einer Klausur hat, kann diese Aufgabe, Recht anzuwenden, unmöglich bewältigen. Er wird stattdessen von seinen Ängsten überwältigt und scheitert. Schnell ist die Chance einer guten Klausur verspielt. Eine gute Idee, die nur im Kopf oder auf dem Konzeptpapier geblieben ist, findet keine Anerkennung. Ein Klausurenproblem darf nie etwas sein, auf das man erst nach Abgabe der Arbeit kommt.

Wissen Sie, es gibt im Leben mehr Dinge, die uns schrecken, als solche, die uns wirklich hart zusetzen, und öfter leidet der Mensch unter einer Einbildung mehr als unter einer Tatsache selbst: dazu zählt auch die Klausur! Ist wirklich etwas so Arges an einer Klausur, oder ist sie mehr verrufen als schlimm?

„Juristische Klausurenkontrollen sind Teufelei. Wie der aufschlussreiche Begriff schon lautet: Klausuren stellen‘ erinnert so verdammt an Fallen stellen‘. Der Fall‘ als Falle‘! Sie sind nur wirklichkeitsfremde Fiktionen, Exotenfälle, Imitationen des Lebens. Zeremonien zum Training, sich selbst als alleiniges Arbeitsmittel zu empfinden, folglich unmoderne Anti-Team-Trainer. Juristische Klausuren sind Einpauker in die herrschende Meinung, damit Anpassungsinstrumente in gefängnisähnlicher, erstickender Umgebung mit patroullierenden Aufpassern in Klausuren- und Seminarsälen. Juristische Klausuren werden auch noch ohne Kommentare geschrieben, sind damit literatur- und wissenschaftsfeindlich.“

Wir werden sehen, ob es sichere Beweisgründe für eine solche „Klausurenteufelei“ gibt. Seien Sie nicht vor der Zeit unglücklich, da jene Dinge, die Sie mit Entsetzen erfüllen (schlechte Noten), vielleicht niemals eintreffen werden. Allerdings muss man sich intensiv auf das erste „Rendezvous“ mit ihr vorbereiten! Optimale Klausuren schreiben kann nur, wer weiß, wie man sie schreibt, warum man sie schreibt, wie man sie komponiert und wie sie bepunktet werden. Einführungen in das juristische Klausurenschreiben können ohne gleichzeitige Einführung in das juristische Klausurenerstellen und Klausurenbenoten eigentlich nicht gedacht werden.
Eine Klausur kann mit einer schönen, bunt gestickten Decke verglichen werden. Der Student sieht regelmäßig nur die Vorderseite dieses „Kunstwerkes“, den nackten Text seiner Aufgabe. Erst ganz allmählich richtet sich sein blinzelndes Auge auch auf die Rückseite der Decke, dort wo die Zusammenhänge der Lösungs-Fäden sichtbar werden, die vorne das schöne, geheimnisvolle Bild zeigen. Am Anfang ist es der furchtsame Blick des Anfängers. Bald ist es hoffentlich ein doppelter Blick: Sie können sich „bezaubern“ lassen von dem Produkt des „Zauberers“, der die juristischen Kaninchen in seinem Klausuren-Zauberhut versteckt hat und zugleich mit Staunen dem Handwerk dieses dozentischen „Zauberers“ zusehen.
Die Informationen für diesen entzaubernden Blick und wie man sich auf eine Klausur vorbereitet und wie man mit ihr umgeht, wie sie konzipiert, nach welchen Kriterien sie korrigiert wird und welche Gründe sie dominieren, sind überlebenswichtig. In der Klausur kann man verdammt allein sein – und da kommt es darauf an, wer da allein ist!

Nunmehr gehen wir gemeinsam ins „Klausurenkino“. Wir spielen die typische Klausurensituation systematisch und bildhaft eindringlich durch. Sie sollen mit den Techniken, Gefühlen und Hintergründen vertraut werden, was dazu dient, Emotionen in Klausuren zu kontrollieren, typische Fehler zu vermeiden, nichts zu vergessen, formale und inhaltliche Mängel abzustellen – alles Fehlgriffe, die Ihren verdienten Erfolg schmälern könnten. Derselbe juristische Fall, welcher sich in einem methodisch und klausurtechnisch vorbereiteten Studentenkopf so interessant spiegelt, ist, von einem ungeschulten Kopf aufgefasst, nur eine schale Szene aus der Alltagswelt. Das beruht ganz einfach darauf, dass die Bearbeitung eines Sachverhalts aus zwei Hälften besteht:
 die eine subjektive Hälfte ist der Klausurand als studentisches Subjekt,
 die andere objektive Hälfte ist der Fall als dozentenseitig vorgegebenes Objekt.
Die objektive Hälfte des Falles steht in der Hand des Klausurenerstellers und ist nicht durch Sie, sondern nur durch ihn veränderlich. Die subjektive Hälfte sind Sie selbst, und sie ist daher nur durch Sie selbst veränderlich.
Alle Pracht und Genüsse eines geistreichen juristischen Falles, gespiegelt im dumpfen Bewusstsein eines klausurentaktisch ungebildeten Studenten sind sehr arm gegen das wache Bewusstsein des propädeutisch vorgebildeten Studenten, der gelernt hat, den Fall mit seinen methodischen Erfassungsmitteln aufzubrechen.

Viele Jungklausuranden leiden unter der Tendenz, handwerkliches Können, Form und Stil zugunsten der materiellen Inhalte zu ignorieren. Sie wenden den juristischen Inhalten und den die Inhalte dominierenden theoretischen „Lehrbüchern“ eine übermäßige Aufmerksamkeit zu und übersehen die Tatsache, dass juristische Klausurenprodukte zwar aus talentierten Köpfen, aber auch aus formal geschulten handwerklichen Händen hervorgehen. Klausuren unterliegen einer langen Tradition, die der Student befolgen muss, allenfalls noch modifizieren, aber niemals provokant beiseite schieben darf. Korrektoren entwickeln gerade bei Verstößen gegen Form und Stil einer Klausur manchmal eine fröhliche Mordlust. Erst kommt die Konvention, sprich die Form. Dann kommt die Kreativität, sprich der Inhalt.

Das alles kann man lernen! In der Juristerei verhält es sich anders als in den Naturwissenschaften: In einer medizinisch-biologischen Klausur teilte der Dozent die Aufgabentexte aus. Nach minutenlangem Gemurmel sagte eine mutige Studentin: „Aber, Herr Professor, das sind doch dieselben Fragen wie vor zwei Jahren; daran haben Sie nichts geändert!“ Darauf der Dozent: „Stimmt! Aber die Antworten haben sich geändert!“ – Das kann Ihnen in der Juristerei so leicht nicht passieren!

Bei jeder Klausurenlösung haben Sie ein Gutachten zu erstellen. Das ist das A (Anfang) und das O (Ende):
 Im StGB: „ Er könnte sich strafbar gemacht haben“ (Anfang ) – „Er hat sich strafbar gemacht“ (Ende).
 Im BGB: „Sie könnte … verlangen …“ (Anfang) – „Sie kann … verlangen …“ (Ende).

Bei der Erstellung jedes Gutachtens sollten Sie auf diesem Wege von A (Anfang) nach O (Ende) nacheinander folgende Schritte zum erfolgreichen Gelingen gehen:

1. Schritt: Die Arbeit am Sachverhalt – Worum geht’s?
2. Schritt: Die Aufarbeitung der Aufgabenstellung – Was wollen die von mir?
3. Schritt: Die Suche nach der Antwortnorm
 Wer will was, von wem, woraus?
 Wer hat sich weswegen, wodurch strafbar gemacht?
4. Schritt: Die Lösungsskizze anfertigen
5. Schritt: Die Endfassung schreiben

1. Schritt – Die Arbeit am Sachverhalt

Der Sachverhalt ist eine meist recht spannende Geschichte. Es ist ein Lebensausschnitt, bestehend aus Tatsachen, der einer juristischen Klärung bedarf. Ohne „Sachverhalt“, ohne „Fall“, gäbe es überhaupt kein Recht! Was braucht ein Sachverhalt? Ein Sachverhalt braucht eine Geschichte, im Regelfall mindestens zwei Personen, von denen die eine ein Rechtsgut der anderen (oder der Allgemeinheit) verletzt hat (StGB) oder die sich um ein Gut streiten (BGB), und jeweils ein Gesetz, mit dem die Zwei entweder den Streit um das Gut lösen können (BGB) oder das die Verletzung des Rechtsgutes mit Strafe bedroht (StGB).

Beispiel: Max verprügelt Moritz aus Eifersucht und schlägt ihm dabei das Nasenbein ein.
Dieses Beispiel ist ein Lebensausschnitt zweier Menschen, Max und Moritz. Tatsachen sind hier „Verprügeln“ und „Einschlagen“. Dieser Ausschnitt wird zum juristischen Sachverhalt, wenn er einer juristischen Klärung (Lösung) bedarf. Er mutiert zum strafrechtlichen Sachverhalt, wenn er einer strafrechtlichen Lösung bedarf. Wenn man etwa fragt: „Hat Max sich strafbar gemacht?“ Er mutiert zum zivilrechtlichen Sachverhalt, wenn er einer bürgerlich-rechtlichen Klärung bedarf. Wenn man etwa fragt: „Kann Moritz von Max Schadenersatz verlangen?“ Dieser juristische „Sachverhalt“ wechselt seine Bezeichnung erneut, wenn er von einem Studenten bearbeitet werden muss. Das Chamäleon heißt jetzt schlicht: „Der FALL“! Gehen Sie akribisch (griech.: akribeia, peinliche Genauigkeit) mit ihm um.
Bei der Formulierung des Sachverhaltes wird ein Dozent das Sprachniveau eher einfach als kompliziert wählen, sich einer gut verständlichen, ausbildungsgerechten Sprache bedienen, nichtgeläufige Begriffe, Fachtermini und Fremdwörter tunlichst vermeiden, um Schlichtheit und Klarheit bemüht sein, Fehlinterpretationen und Auslegungsproblemen sorgfältigst vorbeugen und die Fragestellung unmissverständlich und präzise, jede Nachfrage ausschließend, ausformulieren. Komplizierte Satzkonstruktionen, verschachtelte Aufgabenstellungen, die noch wesentliche Informationen enthalten, werden unterbleiben.
Die Reihenfolge der Prüfungsteile einer Klausur ist einer besonderen Überlegung wert. Es sind nicht wenige Beispiele bekannt, bei denen die Mehrzahl der Studenten nach mehrfachem Lesen von Sachverhalts- und Aufgabenteil einer Klausur völlig verständnislos in chaotischer Wirrnis umherblickte und auch nach einer Stunde kostbarer Prüfungszeit, mit angsterfülltem Blick, federhalterkauend über das leere Blatt gebeugt, nichts mit der Arbeit anzufangen wusste. Gut, es mag Fälle geben, in denen ein Dozent gezielt verwirrende Einstiege wählt, um auch einmal zu überprüfen, ob der Student mit einem ungewohnten Aufhänger zurechtkommt. Das ist aber die absolute Ausnahme und wird niemals für Anfängerklausuren gelten. Es hat sich gut bewährt, nicht gleich mit Einstiegen zu beginnen, die dem Studenten unbekannt sind, die ihm Überlegungen abverlangen, die er nicht geübt hat. Die Studenten sollen vielmehr das Gefühl haben, mit der ersten Anspruchsgrundlage oder dem ersten strafrechtlich zu prüfenden Tatbestand ganz gut zurechtzukommen ‑ also Wege zu gehen, die ihnen vertraut sind. Sie werden nicht gleich in tiefster Wildnis ausgesetzt. Wird die Arbeit nämlich sofort mit einem höchst anspruchsvollen Aufhänger begonnen, entstehen blockierende Ängste, die manchmal bis zum Ende nicht mehr abgebaut werden können. Die schwierigen Passagen werden eher im Mittelteil der Klausur platziert, nachdem der Student sich „warm“ geschrieben hat (im Sport: warm up) und somit Sicherheit und Vertrauen zu sich selbst und zu der emotional stark besetzten Situation, die nun einmal eine Klausur immer ist, gefunden hat. Am Ende der Arbeit werden die Anforderungen wieder gesenkt, weil dann bei einer fünf- oder vierstündigen Klausur Ermüdungserscheinungen und Konzentrationsmängel einsetzen. Schließlich will man ja als didaktisch geschulter Dozent vorwiegend und überwiegend Ihre Fachkompetenz und nicht Ihre psychische und physische Robustheit beurteilen (obwohl auch sie gefordert ist).

● Am Anfang steht das mehrmalige und besonders sorgfältige Durchlesen Ihres Sachverhalts. Der zu begutachtende Lebensausschnitt – der Sachverhalt, „Ihr Fall“ – muss in allen Details im Gedächtnis haften. Er ist das „Maß aller Dinge“. Wer vom falschen Sachverhalt ausgeht, begeht einen schweren Fehler, einen schwereren, als wenn er ihn falsch löste. Dabei gilt: Der Sachverhalt enthält grundsätzlich kein überflüssiges Wort und lässt kein notwendiges vermissen.

● Eine besondere Gefährdung geht vom „ähnlichen Fall“ aus. Es ist kein Geheimnis, dass Examens- wie Universitätsklausuren in unregelmäßigen Abständen immer wieder ausgegeben werden. Aber es werden nicht selten kleine Abwandlungen vorgenommen, an denen der Korrektor erkennt, ob der Klausurand nur „wiederkäut“ oder die Modalitäten zu erkennen vermag. Also Vorsicht bei „bekannten“ Fällen. Je mehr Sie Fallbearbeitungen geübt haben, um so größer ist die Versuchung, den gegebenen Fall mit bekannten Fällen zu vergleichen. Dies führt dazu, dass der Sachverhalt nur oberflächlich gelesen wird, da man ihn ja „kennt“. Sie unterliegen einem Kurzschluss und tappen unweigerlich in die Klausurenfalle, die eine juristische Todsünde darstellt: Sie lösen eine andere Aufgabe als die Ihnen gestellte. Solche Verstöße werden von allen Prüfern und Korrektoren scharf geahndet, und die Klausur ist regelmäßig nicht mehr zu retten! Dass man eine Anspruchsgrundlage nicht findet, ein Gesetz falsch auslegt oder einen Straftatbestand unrichtig anwendet, ist leicht zu verstehen und jedem Prüfer wohlvertraut. Jeder Student ist allerdings fest davon überzeugt, dass ihm die Vergewaltigung des Sachverhalts niemals passieren könnte – und doch! Es kommt häufiger vor, als man sich vorstellen kann. Das liegt zum einen daran, dass jeder von uns immer schon Erfahrungen mit Dingen und Begriffen gemacht hat, welche bei ihm zu einer ganz speziell-individuellen Begriffsverwendung führten, die nunmehr in seinem Vor- oder Wortverständnis vorhanden ist. Durch diese Vorprägung auf ein Dispositionsfeld besteht die Gefahr, dass man Dinge überliest oder hineinliest oder Wörter falsch liest, die in dem Sachverhalt gar nicht oder nicht so stehen oder nicht so zu interpretieren sind. Zum anderen beruht die Fehlinterpretation des Sachverhalts auf dem psychologischen Erfahrungswert, den alle Richter Tag für Tag erleben müssen, nämlich, dass derselbe Vorgang bei verschiedenen Zeugen zu nicht annähernd korrekten Beschreibungen führt. Ein Sachverhalt und zwei Studenten: zwei Sachverhalte!

● Neben dieser fahrlässigen Verdrehung des Sachverhalts gibt es noch die vorsätzliche „Sachverhaltsquetsche“. Man stutzt sich den Sachverhalt auf das Maß seines Könnens zurecht, quetscht so lange, bis alles weg ist, was man nicht kann oder man interpretiert in den Sachverhalt hinein, was man kann, aber was nicht drin ist. Todsünde!! Passend machen, wenn er nicht passt! Das geht beim Sachverhalt nicht. Genauso verheerend ist es, Ihrer Arbeit zunächst eine Vorbemerkung zum Sachverhalt voranzustellen, die Sie vielleicht sogar mit einer Kritik am Aufgabenersteller beginnen!

● Haben Sie Zweifel am Sachverhalt oder ist dieser „mehrdeutig“, dann legen Sie ihn aus. Das müssen Sie in Ihrer Ausarbeitung aber deutlich hervorheben. Auslegungskriterium ist dabei die soziale Anschauung des täglichen Verkehrs, also die allgemeine, vernünftige Lebensauffassung. Orientieren Sie sich bei der Auslegung an der Putzhilfenformel: „Wenn ich Putzhilfe Emma fragen würde, was würde sie antworten?“ Also: Auslegen vor dem Horizont der Lebensnormalität. Was „Mehrdeutigkeit“ heißt, können Sie sich am folgenden Beispiel merken: Vor zweieinhalbtausend Jahren befragte der Lyderkönig Krösus das Orakel von Delphi, was geschähe, wenn er den Grenzfluss nach Persien überschreite und erhielt zur Antwort: „Du wirst ein großes Reich zerstören“. Wie die ganze Welt des Mittelmeerraumes war eben auch das Orakel von Delphi von der Unüberwindlichkeit des Königs Krösus überzeugt. Als dann die Perser Krösus und seine Heere vernichtend schlugen, war man in Delphi froh über die Mehrdeutigkeit der Worte, die bis heute die Sage nährt, das Orakel habe mit seiner Prophezeihung „natürlich“ das eigene Reich des Krösus gemeint.

● Schon während des Durchlesens markieren Sie sich wichtige Passagen, Daten oder Fakten. Dies sollte beim zweiten Lesen des Sachverhalts geschehen, da man beim ersten mehr überfliegenden Lesen dazu neigt, zu viel zu unterstreichen. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit werden Sie mit mindestens einer Stelle im Sachverhalt nichts anzufangen zu wissen. Schlagartig könnten Sie in Panik geraten, und Ihr Denken würde für andere Probleme blockiert. Aber schütten Sie kein gelbes Tintenfass über den Sachverhalt. Alles markieren heißt: nichts markieren. „Markieren“ bedeutet hier „hervorheben“, „sich abzeichnen“ und nicht „vortäuschen“, „so tun, als ob“. Aber was sollen Sie markieren? So mancher Klausurenersteller ist bemüht, in der „Trickkiste Klausur“ Probleme zu verstecken, also Sachverhaltsvarianten so zu verschlüsseln, dass der Klausurand bei der Subsumtion, dem Zur-Deckung-Bringen von Sachverhaltsausschnitt und Tatbestandsausschnitt, über sie hinwegsieht, sie nicht entschlüsselt. Primitivbeispiel: „Der Käufer Max Schmitz, der am 7.7.19.. geboren ist, …“ Der Ersteller hofft, dass viele Klausurenschreiber (nicht) entdecken, dass sich aus der Angabe des Geburtsdatums bei der Subsumtion unter das Merkmal „Kaufvertrag“ Probleme des Minderjährigenrechts (§ 108 ff. BGB) auftun. Diese Fallgruben gilt es, ausfindig und durch Markierungen deutlich zu machen! Installieren Sie Problemmelder für Klausuren. Der Sachverhalt enthält alle für Ihre Falllösung notwendigen Angaben. Fristen, Daten, Uhrzeiten verlangen (fast) immer Fristberechnungen, wörtliche Zitate aus Verträgen oder Urkunden schreien nach Auslegung anhand der §§ 133, 157 BGB.

● Beim zweiten Durchlesen legen Sie sich einen Merkzettel an für die Fülle Ihrer Gedanken und guten Einfälle, die während des Fallstudiums auf Sie einstürmen. Aber tun Sie es erst, nachdem Sie die Aufgabenstellung verinnerlicht haben! Sie können Ihre Ideen auch direkt in oder an den Aufgabentext schreiben. Nur fixieren sollten Sie sie! Nichts ist ärgerlicher, als nach der Klausur auf die Frage eines „lieben“ Kommilitonen „Hast du auch die Irrtumsanfechtung bejaht?!“ sich selbst eingestehen zu müssen, beim ersten Durchlesen auf Anhieb den Inhaltsirrtum erkannt, diesen aber bei der Ausarbeitung vergessen zu haben. Das passiert leider häufiger und hängt ganz einfach mit einer im Laufe des Schreibens eintretenden partiellen Denkblockade zusammen. Während man zu Beginn der Arbeit noch jedem Gedanken gegenüber offen ist, den Fall gewissermaßen im 360°-Umfang sieht, schränkt sich der Blick immer weiter ein und verengt sich auf einen Problemsektor von 90°. Die restlichen 270° sind verdrängt, blockiert.

● Es empfiehlt sich auch dringend, die geschilderte Fall-Architektonik einmal durch die Brille des Klausurenerstellers zu betrachten. Der Klausurenersteller sucht sich drei bis fünf Probleme und steckt diese wie der Zauberer seine Kaninchen in den Sachverhaltszylinder. Diese Kaninchen gilt es bei der Sachverhaltsanalyse zu finden und in der späteren Lösung zu einer Synthese zu führen.

● Der Mensch ist ein Augentier! Machen Sie sich diese Feststellung zunutze! Arbeiten Sie sich den Fall grafisch auf. Aktivieren Sie Ihr räumliches Vorstellungsvermögen und machen Sie sich die Architektonik Ihres Falles sichtbar. Bei mehr als zwei Personen im Sachverhalt macht sich jeder gute Jurist eine Skizze. Zeichnen Sie sich die bestehenden rechtlichen Beziehungen auf ein gesondertes Blatt und belegen Sie die Verbindungslinien mit den einschlägigen Grundparagraphen. Solche „grafischen Pfeildiagramme“ erleichtern es als nichtverbale Elemente, eine fremde Darstellung (Sachverhalt) auf einen Kern zu reduzieren und darauf eine eigene Darstellung aufzubauen. Die Sprache Ihres Falles versteckt nicht mehr die Personen und Gegenstände, sondern der Fall muss seine Figuren und Handlungen bildhaft freigeben.

● Daneben fertigen Sie sich eine chronologische Tabelle, in welche Sie alle Daten des Falles in historischer Reihenfolge eintragen. Bewährt hat sich auch ein Zeitstrahl, auf dem die Zeitpunkte mit Stichworten abgetragen werden. Nicht jeder Klausurenersteller ist so freundlich und schildert den Sachverhalt chronologisch, sondern beabsichtigt gerade, dass Sie zeigen und beweisen, mit zeitlich ungeordneten Schilderungen zurechtzukommen oder gegen die Zeit zu denken.

● Erst wenn der Fall genauestens bekannt ist, seine eingeschlossenen Personen, Daten und Abläufe freigelegt sind, versuchen Sie es mit einem Brainstorming. In der juristischen Klausur ist man sehr stark auf sein Gedächtnis angewiesen. Externe Speicher stehen allein in Form der Gesetzessammlung „Schönfelder“ zur Verfügung. Nicht alles, was zum Sachverhalt rechtlich passt, hat man sofort parat. Man schließt die Augen und konzentriert sich. Mit Hilfe eines solchen „Gehirnsturms“ kramt man alles aus dem internen Speicher „Langzeitgedächtnis“ auf den „Arbeitsspeicher“ hervor, was im Sachverhalt eine Rolle spielen könnte. Endergebnis ist eine Problemsammlung!

● Juristische Klausuren weisen oft bestimmte, immer wiederkehrende Strukturen auf. Die Gliederungen dieser Arbeiten ähneln sich daher. Das hat den Vorteil, dass sich solche Standardgliederungen und Standardeinleitungen üben lassen. Es birgt jedoch die Gefahr in sich, eine zwar präsente, aber nicht passende Standardstruktur zu wählen. Um den Standardstrukturen, den Schemata, entsprechen zu können, muss man auch ein wenig von ihrem Geist verstanden haben. Anderenfalls klappert nur noch die Gebetsmühle, bei der dem „Schema“ sein Gegenüber, der „Inhalt“, im Grunde völlig egal ist. Das darf nicht passieren! Trotz dieser Gefahr (man muss sich ihrer nur bewusst sein!) ist es zweckmäßig, anhand von Schemata die Struktur der Arbeit anzugehen. Der Gebrauch von Schemata schließt in der konkreten Klausurensituation nicht aus, einen abweichenden Aufbau und divergierende Gewichtungen vorzunehmen. Wenn Sie in Zweifel geraten, ob ein Schema und wenn ja, welches gerade für diesen Sachverhalt am zweckmäßigsten gewählt oder verworfen werden sollte, dann wenden Sie sich an die einzige Instanz, vor der sich alle Gliederungen, Schemata, Standardstrukturierungen, Sachverhaltsinterpretationen oder Klausurenmodelle zu verantworten haben: Ihre Logik! Es gibt – jedenfalls im Klausurensaal – keine Instanz über Ihrer Vernunft!

● Sie können davon ausgehen, dass der Dozent ebenfalls den Sachverhalt gut kennt, dass nur „dieser“ Fall zur Begutachtung ansteht. Lassen Sie deshalb jedwede Sachverhaltswiederholung weg. Auch nicht mit eigenen Worten (Ausnahme: tatsächliche Auslegungsprobleme)! Schon die Erwähnung des Wortes „Sachverhalt“ in Wendungen wie „laut Sachverhalt“, „gem. Sachverhalt“ ist überflüssig und deshalb falsch.
Das heißt nun nicht, den Sachverhalt links liegen zu lassen. Im Gegenteil: Scheuen Sie sich nicht, immer wieder den Sachverhalt in Ihre Lösung mit einzubeziehen, nur eben nicht in Wort-Wiederholungsschleifen. Nichts ist langweiliger als seitenlange abstrakte Rechtsausführungen ohne konkreten Bezug zu lesen. Gehen Sie davon aus, dass kein Wort zufällig gewählt oder überflüssigerweise in den Sachverhaltstext aufgenommen worden wäre.

 Wichtige Zusammenfassung:
Sachverhalt mehrfach lesen! Mit dem Zeigefinger Zeile für Zeile!
Bei mehr als zwei Personen eine Skizze zeichnen!
Bei mehr als zwei Daten eine chronologische Tabelle anlegen!
Keine „Sachverhaltsquetsche“ betreiben! Die im Sachverhalt vorgegebenen Tatsachen können Sie nicht manipulieren. Sie sind das „Maß aller Dinge“!
Geäußerte Rechtsauffassungen sind irrelevant. Der Sachverhalt gibt die Fakten, das Recht schulden Sie.
Notfalls Sachverhalt nach der allgemeinen Lebenserfahrung („Putzhilfentheorie“) auslegen.
Untechnische, laienhafte, häufig in Anführungszeigen gesetzte Ausdrücke beachten! Sie sind ein Indiz für einen Problemschwerpunkt.
Jede Sachverhaltsangabe ist wichtig, jede!
Keine Kritik am Sachverhalt“! Meist ist der Korrektor der Ersteller.
Unterstellungen sind unzulässig.
Hinweise „aus dem Mund“ der Parteien sind zwar unverbindlich, stellen aber oft eine verkappte Starthilfe dar.
„Den Fall kenn ich ja“, gibt es nicht. Jeder Fall ist anders.
Markieren Sie wichtige Passagen, aber schütten Sie kein gelbes Tintenfass aus. Markieren heißt „hervorheben“, nicht „vortäuschen“.
Den Fall mehr durch die Brille des Erstellers betrachten. Was will er mir mit dieser Wendung juristisch abverlangen?

2. Schritt – Die Aufarbeitung der Aufgabenstellung („Was wollen die von mir?“)

Die Aufgabenstellung ist der Magnet, an welchem sich das Klausurenfeld (die Fallteilchen) auszurichten hat. Mit ihr wird das Ziel Ihrer juristischen Arbeit festgelegt. Sie ist das Bindeglied zwischen Lösung und Sachverhalt. Es ist ein weitverbreitetes Übel, Wissen ohne Aufgabenbezug auszubreiten. In BGB-Klausuren sind immer nur Anspruchsgrundlagen i.S.v. § 194 BGB zu begutachten, in StGB-Klausuren (fast) immer nur Tatbestände des Besonderen Teils des StGB. Inhalt Ihres Gutachtens dürfen nur Erörterungen sein, die mit der Fallfrage korrelieren. Man will nicht wissen, was Sie abstrakt alles wissen, sondern nur das, was Sie konkret zu der Aufgabenstellung wissen. Von der falschen Aufgabe auszugehen, ist tödlich! Denn Sie beantworten eine Frage, die gar nicht gestellt ist, Sie präsentieren eine Lösung, wo gar kein Problem ist. Die Fragestellung stellt auch klar, was Sie nicht (!) zu bearbeiten haben, also die Begrenzung der Fallfrage. Fehlt es an einer ausdrücklichen Frage, müssen Sie sich selbst fragen, zwischen welchen Personen des Sachverhalts Interessengegensätze bestehen und wer gegen wen sinnvolle Ansprüche geltend machen kann.
Selten bedarf die Aufgabenstellung einer Interpretation: „A fragt nach seinen Ansprüchen gegen B“. Hier ist nicht sofort einsichtig, was A von B genau will. Sie müssen sich auf Grund der Sachverhaltsanalyse fragen, welche Anspruchsziele A sinnvollerweise verfolgen will: Schadenersatz, Herausgabe, Erfüllung. Erst nach Ermittlung dieser Ziele kann nach den Ansprüchen gefragt werden.
Es gibt auch Fragen, die öffnen sich wie ein „Mehrfachsprengkopf“. Das gilt insbesondere für die allgemeinste, aber allergemeinste Frage aller Fragen: „Wie ist die Rechtslage?“ Darin stecken inhaltlich mehrere Fragen: Alle akuten, aber auch potentiellen Begehren müssen Erörterung finden. Sie müssen sämtliche Ansprüche überprüfen, die vernünftigerweise in Betracht kommen, d.h. nur abseitige Anspruchsgrundlagen bleiben unerörtert.
Die Aufgabenstellungen „Wie ist die Rechtslage?“ und „Wie haben sich die Beteiligten strafbar gemacht?“ müssen Sie aufgliedern in Fragen, die eine Antwortnorm zulassen, da die Ausgangsfragen dies eben nicht tun!
 Aufgliederungstyp a: Aufgliederung nach Anspruchsstellern bzw. Tätern
 Aufgliederungstyp b: Aufgliederung nach Rechtsfolgen (Schadenersatz, Erfüllung)
Aufgliederungstyp c: Aufgliederung nach Sachverhaltskomplexen oder Hand-
lungsabschnitten
Sie müssen so weit untergliedern, bis auch diese Gesamtfragen auf unsere Urformeln „Wer will was von wem woraus?“ und „Wer hat sich weswegen wodurch strafbar gemacht?“ zurückgestutzt sind. Im BGB kann das bei „Drei-Personen-Stücken“ zu bis zu sechs Beziehungen führen: A ./. B; A ./. C; B ./. A; B ./. C; C ./. B; C ./. A.
„Ändert sich etwas, wenn …?“ Aufpassen bei Abwandlungsfragen! Wichtigste Prüfungsfrage für Sie: Welcher Teil des Sachverhalts soll dabei unverändert bleiben, welche Teilstücke sollen abgeändert werden? Grundsatz: Die Abwandlung zielt regelmäßig nur auf ein Problem! Sie sollen Ihren Lösungsweg unter diesem Problemaspekt überdenken. Also: Ihr Lösungsweg setzt an der Stelle Ihres Gutachtens neu an, an der sich möglicherweise etwas ändert. Dafür reicht es aus, dass Sie die Begründung modifizieren.

3. Schritt – Die Suche nach der Antwortnorm

Die Fallfrage geht immer auf „Sein oder Nichtsein“ einer Rechtsfolge. Der Paragraph, der die gesuchte Rechtsfolge (zunächst) abstrakt enthält, ist die Antwortnorm. Sie enthält das Konditionalprogramm der Tatbestände und Rechtsfolgen der Anspruchsgrundlagen des BGB und der Tatbestände und Rechtsfolgen des besonderen Teils des StGB, die ausschließlich die Ausgangspunkte jeder juristischen Falllösung sind. Das muss immer so sein, weil nur diese Tatbestände als Antwortnormen die im jeweiligen Aufgabenteil des Falles begehrte Rechtsfolge – wenn auch nach irren Umwegen mit Stapeln von Papier – mit „ja“ oder „nein“ beantworten können. Sie stellen Voraussetzungen auf (Wenn) und enthalten eine Rechtsfolge (Dann), die sich auf das zivilrechtliche oder strafrechtliche Verhalten der Personen des zu beurteilenden Falles bezieht. Im Privatrecht heißt die Antwortnorm: Anspruchsgrundlage; im Strafrecht: Straftatbestand.
 Was ist eine Antwortnorm? Eine Antwortnorm ist eine Rechtsnorm meist des BGB oder StGB, die, wenn ihre Tatbestandsmerkmale sämtlich vorliegen, selbst und direkt die Frage des Falles (Schritt 2: Aufgabenstellung) beantwortet.
 Woran erkennt man eine Antwortnorm? An den Formulierungen auf der Rechtsfolgenseite: BGB: „… ist verpflichtet“, „… hat herauszugeben“, „… haftet für“, „… hat einen Anspruch“, „… kann verlangen“ – StGB: „… wird bestraft“.
 Wo findet man eine Antwortnorm? Regelmäßig im Gesetz, seltener in einer von anderen schon vorgedachten Analogie („Formulierungsvorschlag: Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung des Anspruchs fehlt. Zu fragen ist, ob …“), ganz selten in Hausarbeiten im Richterrecht (z.B. im Arbeitsrecht), nie im Gewohnheitsrecht.
 Vorsicht bei der Anwendung von Antwortnorm-Prüfungs-Schemata, diesen sturmerprobten Helfern! Die notwendige Abweichung vom Schema ist häufig die Falle der Aufgabensteller.
 Keine Aufbaufragen zu den Antwortnormen aufwerfen im Text! Hinter Aufbaufragen verstecken sich regelmäßig Logik- oder Sachfragen. Die Rangfolge der Antwortnormen und deren Tatbestandsmerkmale im BGB und StGB ist stets von der Logik oder dem materiellen Recht vorgegeben. Ist das ausnahmsweise nicht so, dann gibt es auch keine Rangfolge. Jedenfalls dürfen Sie zum Aufbau niemals Ausführungen machen: Der Aufbau spricht durch den Aufbau.

Die in einer Antwortnorm des BGB oder in einem Tatbestand des StGB enthaltene Rechtsfolge darf auch nach der Subsumtion für Sie niemals das „letzte Wort“ sein. Vielmehr steht die gefundene Rechtsfolge immer unter dem Vorbehalt, dass keine weiteren vernichtenden, hindernden, hemmenden, rechtfertigenden, entschuldigenden, beschränkenden oder erweiternden Gegen-, Ausnahme-, Gegen-Gegen-Normen eingreifen. Klausuren sind immer (!) so konstruiert, dass nicht eindeutig ist, ob der Tatbestand einer Antwortnorm gegeben ist oder nicht. Die Lösung eines Falles ergibt sich (fast) nie aus nur einer, vielmehr (fast) immer aus dem Zusammenspiel mehrerer Paragraphen. Dabei kann sich das Zusammenspiel nicht nur aus der Umgebung der Antwortnorm ergeben, sondern es kann sich durch das ganze BGB oder StGB ziehen (siehe Aufbauschemata).
Die gefundene Rechtsfolge der Antwortnorm ist also zunächst immer nur vorläufiger Natur. Das macht ja das Gutachten so spannend! Das „(Gesamt-)Gesetz“, nach dem sich die Entscheidung Ihres Falles richtet, ist nicht identisch mit Ihrer gefundenen Antwortnorm. Es ist ein systematisches Netzwerk mehrerer aufeinander bezogener und ineinander verflochtener „(Einzel-) Paragraphen“. Das BGB und das StGB sind jeweils ein Gefüge von Rechtsnormen, ein „Körper“, in denen, wie in einem Organismus, die einzelnen „Organe“, die einzelnen „Paragraphen“, unterschiedliche Funktionen haben, um dem Körper „Gesetz“ in sinnvoller Ordnung zu dienen.

4. Schritt – Die Lösungsskizze anfertigen

Vor der Klausurenendfassung müssen Sie eine skizzenhafte Durchprüfung vornehmen. Jeder Ihrer Prüfungsschritte sollte in eine Lösungsskizze einfließen. Die erstellte Lösungsskizze ist der Dreh- und Angelpunkt Ihrer Klausur. Alles Material, das angefallen ist, sollte einem Gliederungspunkt zugeordnet werden, um sich später in einer endgültigen Lösung widerzuspiegeln. Es ist ganz ausgeschlossen, sofort mit der Reinschrift zu beginnen. In der Klausuren- aufsicht beobachtet man immer wieder Studenten, die schon nach zwanzig Minuten ohne jedwede Lösungsskizze beginnen, das Gutachten niederzuschreiben. Man fragt sich, wie das möglich ist. Ein juristisches Genie muss am Werke sein, oder die Lösung der Aufgabe ist kinderleicht. Beides trifft nicht zu. Vielmehr hat sich der Student eine falsche Klausurtaktik angewöhnt und handelt grob fahrlässig zu seinem Nachteil. Eine gute Note ist nur dem verheißen, der seine Klausurstrategie dahin schult, der Gutachtenniederschrift den Arbeitsgang Gutachtenskizze vorzuschalten. Nicht wenige halten das Anfertigen einer Lösungsskizze für Zeitverschwendung oder meinen, die Ausformulierung der Lösung sei zeitlich nur zu schaffen, wenn recht bald mit der Niederschrift der Endfassung begonnen werde. Diese Auffassungen sind falsch. Sie berücksichtigen nicht die Vorteile des Arbeitsvorgangs „Lösungsskizze“.
● Aufbau – Ihr Gutachten bedarf eines logischen Aufbaus. In letzter Konsequenz bedeutet dies: Sie müssen am Anfang wissen, was am Ende steht. Schon deshalb verbietet sich ein sofortiges Abfassen des Endgutachtens Schritt für Schritt, sozusagen von Erleuchtung zu Erleuchtung. Denn im Verlauf des Gutachtens könnte sich ergeben, dass falsche Lösungswege beschritten wurden. Sofort entstehen Darstellungs- und Zeitprobleme, dazu die Ungewissheit, ob das jetzt Verworfene mit all seinen Konsequenzen restlos ausgemerzt ist. Eine Korrektur der Lösungsskizze geht schneller von der Hand, weil das Kind noch nicht in den zeitaufwendigen „Brunnen der
Gutachtenniederschrift“ gefallen ist.
Die abgeschlossene Lösungsskizze gewährt auch die schnellere und stringentere logische Überprüfung des Lösungsgangs. Auf ihrer Grundlage gerät die Darstellung insgesamt geordneter, klarer, zielgerichteter. Stellenweise lässt sich über Aufbaufragen streiten. Nicht immer gibt es eine unumstößliche Logik in der Darstellungsweise. Jedoch auch dann ist es förderlich, wenn Sie sich vorweg für einen Weg entschieden haben.
Oftmals liest man im Gutachten eine Begründung für den Aufbau, den der Verfasser legitimieren will. Dahinter verbirgt sich nicht selten Unsicherheit. Es geschieht aber auch, wenn klar ist, welches der nächste Schritt zu sein hat. Dem Korrektor wird mitgeteilt, was nunmehr aus welchem Grund zu prüfen ist. Solche Passagen sind überflüssig. Der richtige oder vertretbare Aufbau ergibt sich aus sich selbst. Es ist zu prüfen: ohne Ankündigung. Derartige Überflüssigkeiten lösen sich auf, wenn das Gutachten auf der vorgedachten Spur seines stichwortartigen Entwurfes verläuft.
Überhaupt sind viele Arbeiten gefüllt mit Gedankenanläufen, bevor der Gedanke präzise präsentiert wird. Man darf nicht verlangen, dass der Verfasser immer sofort auf den Punkt kommt. Aber häufige unangemessene Breite ist ein Indiz dafür, dass der Verfasser sich ohne Lösungsskizze bis zu seinem Endergebnis vorgetastet hat.
Eine Äußerlichkeit ist der stärkste Beweis: Die besten Arbeiten sind selten die längsten!

● Schwerpunktbildung – Damit aufs Engste verknüpft, ist die für eine wirklich gelungene Arbeit notwendige Schwerpunktbildung. Diese ist nur möglich, wenn der gesamte Lösungsweg überblickt wird. Erst dann ist sicher erkennbar, welches die Hauptprobleme sind und wo es geboten ist, nach allen Seiten abwägend streng im Gutachtenstil zu schreiben. Die unproblematischen Teile der Lösungsstrecke absolviert man knapp im Feststellungsstil. Den meisten Klausurbearbeitungen fehlt die Schwerpunktbildung. Diese ist nötig, weil jede Klausuraufgabe in der Erwartung – und Hoffnung! – gestellt wird, dass mindestens zwei oder drei Hauptprobleme erkannt, abgearbeitet und überzeugend oder zumindest vertretbar gelöst werden.
Man kann dem Problem der Schwerpunktbildung nicht dadurch ausweichen, dass man alles in epischer Breite erörtert. Jeder Klausurenersteller (Zauberer) versteckt in dem Sachverhalt (Zauberzylinder) mehrere Probleme (Kaninchen), auf deren Lösung es ihm entscheidend ankommt. Diese Kaninchen sind die Schwerpunkte! Das Wort „entscheidend“ ist wortwörtlich zu nehmen – hier entscheidet sich die Note! Es ist in der Tat eine der wichtigsten strategischen Überlegungen beim Abfassen der endgültigen Lösung, ob und wo man seine „Joker“ (Schwerpunkte) setzt. Das kann man aber erst entscheiden, wenn man den Fall sorgfältig geprüft hat. Probleme, die Sie auf den ersten Blick für „relevant“ gehalten haben, entpuppen sich nicht selten als Scheinprobleme und müssen als Schwerpunkte verworfen werden. Allerdings sollten Sie nicht die ganze Klausur vor der Reinschrift schon so durchdenken, dass Sie, eingezwängt in Ihre Lösungsskizze, Gefangener Ihres Aufrisses werden.
Bei vielen Arbeiten wird alles als gleich behandelt, manchmal sogar Unproblematisches breit, Problematisches marginal: die Zuständigkeiten auf zwei Seiten, das materielle Hauptproblem in zwei Sätzen. Auch für dieses Phänomen ist Ursache, dass auf die Vorarbeit der Lösungsskizze verzichtet oder ihr zeitlich und inhaltlich nicht genügend Raum gegeben wurde. Freilich erfordert die Schwerpunktbildung auch Mut und Können. Die Gleichbehandlung von Unproblematischem und Problematischem beruht auf der Angst und Unsicherheit, möglicherweise falsch zu gewichten.

● Hilfsgutachten – Man bemerkt auch nur so, ob man ein Hilfsgutachten anfertigen muss. Ein Hilfsgutachten wird verfasst, wenn zusätzliche Rechtsfragen oder alternative Lösungsmöglichkeiten verfolgt werden.

Beispiel: Bei der Prüfung des § 242 StGB – die Diebstahlsprüfung macht offensichtlich zwei Drittel der Gesamtprüfung der Klausur aus – kommen Sie schon gleich zu Beginn zu dem Ergebnis: das TBM „fremd“ liegt für Sie wegen einer erfolgten wirksamen Anfechtung der Übereignungserklärung durch den Täter gar nicht vor: Ende der Fahnenstange? Oder: Weiterschreiben? Sie fühlen, dass weitere „Kaninchen“ bei den Tatbestandsmerkmalen „Wegnahme“ und „Zueignungsabsicht“ im Zylinder sind – was sollen Sie tun?

Zunächst: In der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle ist ein Hilfsgutachten ein Indiz für eine falsche Lösung. Oft wird sich auch herausstellen – wenn Sie Ihre denkbare Fallgestaltung verfolgen -, dass das Ergebnis gleich bleibt. Es kommt mithin nicht darauf an. In diesen Fällen sollten Sie die in Betracht kommenden Alternativen aufzeigen und soweit gesondert prüfen, bis Ihre Lösung wieder „einspurig“ verlaufen kann. Also überprüfen Sie sich und Ihren Geistesblitz noch einmal! Auf der anderen Seite ist das Weglassen des Hilfsgutachtens ein Zeichen für Mut und Selbstbewusstsein, da Sie von dem konzipierten Entwurf abweichen. Aber man sollte auch an die Folgen denken, wenn es schief geht. Sich im Strafrecht offensichtliche Rechtfertigungsprobleme dadurch abzuschneiden, dass man den Tatbestand mit abenteuerlicher Begründung bereits verneint, erscheint lebensgefährlich. Wenn Sie aber ein Hilfsgutachten anfertigen, dann machen Sie Nägel mit Köpfen, und markieren Sie das Hilfsgutachten deutlich als solches – und lassen Sie nicht einfach alles offen! Also: Hauptgutachten durch ein eindeutiges Ergebnis abschließen! „Also war die Sache wegen der erfolgten Anfechtung für den Täter nicht fremd.“ Dann: „Da wegen der Verneinung des Merkmals „fremd“ die weitere Problematik nicht behandelt werden konnte, unterstelle ich im folgenden fremdes Eigentum. Die weitere Prüfung erfolgt auf der Basis dieser Unterstellung.“

● Argumentationsniveau – Wenn denn ein Problem erkannt ist, sind sachliche Gesichtspunkte aufzuführen, welche für diese oder jene Lösung sprechen. Die gewählte Lösung ist zu begründen. Hier kann auf niedrigem oder hohem Argumentationsniveau gearbeitet werden.

Folgendes drängt sich auf: Wer das Problem und dessen Lösung schon mit Blick auf das Endergebnis des Gutachtens vorbedacht hat, besitzt ein Blickfeld für mehr und tiefgreifendere Argumente. Das ist gewinnbringend, weil das Argumentationsniveau in den Problemlösungsfeldern in hohem Maße Einfluss auf die Klausurnote hat (jedenfalls haben sollte). Hinzu kommt: Die Probleme sind miteinander in ihrer Verknüpfung zu sehen. Eine Problemlösung ist oftmals eine Weichenstellung. Sie führt in neue, weitere Probleme hinein oder klammert sie aus. Wer den Blick dafür hat, dem ist vielmals geholfen. Als professioneller Klausurtaktiker sieht man nämlich, welche der ständig im Blick gehaltenen Sachverhaltsteile noch nicht in die Maschinerie der Gesetzesanwendung gelangt sind. Man erkennt, dass es im Gutachtenfortgang dazu nur kommen wird, wenn die Lösung X und nicht die Lösung Y gewählt wird. Daraus ist zu schließen, dass der Geist des Aufgabenstellers es so wollte und womöglich die Lösung X auch nur die richtige sein kann, anderenfalls größere Sachverhaltsteile zu merkwürdiger, verdächtiger Bedeutungslosigkeit verkämen. Auch dieses hilfreiche klausurstrategische Denken kann nur aufkommen, wenn das Einzelne im skizzenhaften Kontext des Ganzen gesehen wird.

● Sprache – Das oftmalige Klagelied über das sinkende Sprachniveau soll hier (noch) nicht angestellt werden. Nur soviel: Die Bedeutung der sprachlichen Qualität für die Benotung sollte vom Studierenden nicht unterschätzt werden. Zum einen färben Form und Inhalt wechselseitig aufeinander ab. Zum anderen ist nicht zu leugnen, dass jeder Benotung auch eine psychologische Komponente innewohnt. Gedanken, die verständlich, klar und stilistisch gelungen formuliert sind, finden leichter geistige Zustimmung. Der Leser ist erfreut, hat keine Stirn zu runzeln und neigt eher zur Großzügigkeit. Für die Lösungsskizze gilt: Die Dinge werden zielgerichteter, knapper, genauer, geschliffener auf den Begriff gebracht, wenn sie nicht unmittelbar, sondern aus einer Phase des Vordenkens heraus für die Endfassung des Gutachtens formuliert werden.

● Zeiteinteilung – Der häufigste Einwand gegen das Schreiben einer Lösungsskizze lautet: „Dafür haben wir keine Zeit“. Der Einwand ist verfehlt. Eine vierstündige Klausur, bei welcher der Student nicht 1,5 Stunden Zeit hat, um den Sachverhalt aufzunehmen und den Lösungsweg zu Ende zu denken, bevor die Reinschrift des Gutachtens einsetzt, ist falsch konzipiert. Das mag als Ausnahmefall vorkommen. Die richtige Bearbeitungsweise hat sich aber am Normalfall zu orientieren. Die Lösungsskizze ist kein Zeitverlust, sondern ein Zeitgewinn. Wenn der Lösungsweg vollständig oder weitgehend feststeht, ist beim Abfassen des Gutachtens bedeutend weniger Denkarbeitszeit aufzuwenden. Zu Anfang wurde gesät, jetzt wird geerntet, und zwar zügig. Weil die Lösungsspur inhaltlich gelegt ist, kann jetzt schneller, strukturierter, zielorientierter dargestellt werden. Wie von selbst verbessert sich als formale Begleiterscheinung das Sprachniveau. Wer darin geübt ist, schreibt kein längeres, sondern ein kürzeres Gutachten (ein weiterer Zeitgewinn) – und ein besseres! Testen Sie einmal, wie viele Seiten Sie in 2,5 Stunden schreiben können, wenn die Inhalte und deren Reihenfolge vorweg feststehen. Sie werden auf einen Umfang kommen, der das übersteigt, was Sie üblicherweise beim Schreiben einer Klausur zu Stande bringen. Das wird nicht nur für den Schnellschreiber gelten. Welchen Grund gibt es dann noch, auf die Zeitinvestition „Lösungsskizze“ mit ihren dargestellten Vorteilen zu verzichten? Keinen!

● Keine Panik – Nun noch eine psychologische Facette, die Ihnen nicht fremd sein dürfte: die Paniksituation. Beim Denken und Schreiben tickt plötzlich die Uhr im Kopf mit. Man ist vorangekommen, weiß aber nicht, wie viel Arbeit noch nötig sein wird, um das Ziel zu erreichen. Die Zeit rinnt jetzt im Blut. Es kommt Hektik auf. Denkblockaden drohen. Es geht nur noch ums Grobe; da wird geholzt, die Präzision wird vernachlässigt. Die Schriftdeutschregeln spielen gar keine Rolle mehr. Der Boden für Fehler ist gelegt. Die Möglichkeit, nicht fertig zu werden, vergrößert sich von Minute zu Minute. Wohl dem, der eine Lösungsskizze vor sich liegen hat! Er kennt die Länge des Weges, weiß ständig, was er hinter und was er vor sich hat. Er kann das Tempo souverän bestimmen. Drosseln, wenn es geht, steigern, wenn es nötig ist, aber ohne Hektik und Panik.
Die Gefahr, inhaltlich die Kontrolle über Ihre Klausur zu verlieren, ist durch die Lösungsskizze von vornherein gebannt. Zeitlich und sachlich sind Sie der Bestimmende. Ihr Arbeitsstil führt das Geschehen. Und Sie wissen: Bei der nächsten Klausur wird es wieder so sein! Dank Ihrer Lösungsskizze! Die Betonung liegt hier allerdings eindeutig auf: skizzenhaft. Sie haben keine Zeit, die Klausur zweimal zu schreiben! Aber ohne Lösungsskizze ist Ihre Klausur eine Fahrt ins Blaue. Sie dient der Erstellung eines Ordnungsrahmens und – was wichtiger ist – dem richtigen Aufbau und der Schwerpunktbildung.
Nicht selten kommen wichtige Gedanken erst beim Schreiben. Manche (z.B. Kleist) behaupten gar, denken könne man nur beim Formulieren, nicht vorher, weshalb man eine Klausur vor dem Schreiben nicht durchdenken könne. Dem ist aber nicht so, weil man bei der Erstellung der Lösungsskizze auch formuliert, wenn auch nicht schriftlich ausformuliert, so doch gedanklich – skizziert. Richtig ist, dass man sich Freiheiten lassen muss, um plötzlichen Eingebungen, Ideen und Strömungen Raum geben zu können. Aber niemand wird etwas dagegen ins Feld führen können, dass man die Arbeit in ihre wesentlichen Bestandteile zerlegt, diese ordnet und strukturiert, die Probleme markiert, wenn auch nicht unbedingt schon löst, Lösungsmöglichkeiten gegeneinanderstellt, Argumente und Definitionen sammelt und festhält, sowie einen Fahrplan und ein Programm aufstellt.

Kreativer Gedankeneinsatz einerseits und strukturierter, methodischer Denkeinsatz andererseits werden sich in Ihrer Lösungsskizze bald abwechseln.
 Kreativer Gedankeneinsatz: das Aufspüren Ihrer Anspruchsgrundlagen und Straftatbestände und ihrer Gegennormen; das Herbeilocken von Einfällen mit Routine, mit Fantasie und „Brainstorming“ Lösungs-Ideen finden (Brainstorming ist eine Veranstaltung, bei der strikt unterschieden wird zwischen dem Finden von Ideen und dem Bewerten von Ideen); das Finden der Fallen der Klausurenfallensteller.
 Methodischer, strukturierter Denkeinsatz: die Prüfungsreihenfolge im konkreten Fall nach vorgegebenen Schemata: Antwortnormen; Gegennormen; Gegen-Gegennormen; Gutachtenstil; Subsumtionsarbeit.

5. Schritt – Die Endfassung schreiben

Wenn Sie mit Ihrer gutachtlichen Ausarbeitung beginnen, denken Sie an das, was jeder tun muss, der etwas darstellen will: Wählen und gliedern! Darstellen heißt: Weglassen. Das Schwierigste am gelungenen Gutachten ist nun einmal das Weglassen. Aus den Sätzen Ihrer Lösungsskizze wählen Sie nur diejenigen aus, welche unentbehrlich sind, damit der Korrektor Ihnen mit Lust und Laune folgen kann. Denken Sie an Voltaire: „Das Geheimnis zu langweilen besteht darin, alles zu sagen.“ Was übrig geblieben ist, müssen Sie gliedern!
Ohne Gliederung keine Klarheit. Der Mensch kann nicht zwei Gedanken auf einmal aussprechen, also muss man sie im Gutachten hintereinander anordnen. Die Art Ihrer Anordnung und das „Ausrollen“ Ihrer Gedanken ist für das Verständnis entscheidend.
Neben der selbstverständlich stringenten gedanklichen Führung sollten Sie diese Gliederung möglichst durch Bezifferung der einzelnen Abschnitte äußerlich kennzeichnen. Für das Gliederungsbild einer juristischen Klausur gilt die Erkenntnis, dass die äußere Form Schlüsse auf die Fähigkeit des Verfassers zu straffer und klarer Gedankenführung zulässt. (Gängiges Prüfermotto: Ohne Form kein Inhalt.) Ob Sie für die Bezeichnung der einzelnen Abschnitte die Gliederung nach Buchstaben und Zahlen (I., A., 1., a., aa., 1b.) oder die moderne Form des Dezimalsystems wählen (1., 1.1, 1.2.1, 1.2.2), ist Geschmackssache. Keine Geschmackssache ist es, dass Sie den roten Faden straff spinnen. Im Regelfall kommt man mit römischen und arabischen Zahlen, lateinischen Groß- und Kleinbuchstaben aus, weiter gliedern sollte man nicht, sonst wird es übertrieben (siehe bei „Gliederung einer Hausarbeit“).
Eine solche Gliederung dient auch dem Zweck, bei Denkblockaden oder Abschweifungen möglichst schnell in die eigene komplexe Aufbaustruktur zurückzufinden. Auch beim Abfassen der endgültigen Klausurenniederschrift kann man sich immer am Leitfaden der Gliederung der Lösungsskizze orientieren. Man findet in die Lösung leichter zurück, wenn man bekannte Wege gehen und die Probleme in eine vertraute Umgebung einordnen kann. Im Übrigen sollte man die groben Gliederungsabschnittsbezifferungen der Lösungsskizze in die Reinschrift übernehmen.

Wichtige Warnung bei der Darstellung von Streitständen in Klausuren

Es gibt keine (!) juristische Leistungskontrolle in Referat oder Hausarbeit, die nicht um ein Bündel von Streitfragen herumkonstruiert ist. Anders verhält es sich in Klausuren: Hier liegt die Schwierigkeit eher in der Reproduktion von Wissen, in der „Arbeit pro Zeiteinheit“ und in der „klassischen“ gutachtlichen Subsumtionstechnik. Dennoch ist es auch in Klausuren unumgänglich, sich mit kontroversen Rechtsfragen („Theorien“) auseinanderzusetzen. Dabei genügt allerdings im Regelfall – im Gegensatz zu den mehr wissenschaftlichen Arbeiten – die reine Darstellung der Rechtslage. Sie müssen die klare Rechtslage nicht immer auch kritisch bewerten und Stellung beziehen zu einzelnen Problemen und Ansichten im Echo von Literatur und Rechtsprechung. Wichtig ist allerdings, dass Sie nicht dem falschen Glauben aufsitzen, mit der Behauptung sei es bei einem aufkommenden Meinungsstreit getan. Sie müssen argumentativ begründen! Auch ein noch so schönes BGH-Zitat ersetzt nicht Ihre eigene Begründung! Ihre Meinung ist gefragt, nicht (nur) die des BGH! Sie müssen argumentativ überzeugen! Die Angabe „h.M.“ hat keinen argumentativen Mehrwert. Die Angabe des Mehrheitsstatus sagt nichts über ihre Richtigkeit. Es ist ein Irrtum, dass die Bezugnahme auf die „h.M.“ etwas daran ändert, dass Sie begründen und belegen müssen. Die kommentarlose Angabe „h.M.“ oder „laut BGH“ ist falsch und sinnlos, weil Sie keine Fundstellen angeben. Sie ersetzt nicht die Begründung, warum die „h.M.“ oder die „Rspr.“ dieses Problem so oder so entscheidet. In einer Klausur wirkt eine solche Formulierung geradezu peinlich. Eine „h.M.“ verlangt nach Standpunkten der „anderen Meinungen“, sonst wäre es eine „allgemeine Meinung“.

Aber Vorsicht! Ihr Lernen bringt es nun aber mit sich, dass Sie ständig Probleme und Streitfragen im Kopf haben und diese „mit Gewalt“ auf das Papier bringen wollen. Dadurch neigen viele Anfänger dazu, Probleme mit der Lupe zu suchen und diese dann „abzuspulen“, leider auch dann, wenn sie gar nicht vorhanden oder nicht gefragt sind. Also Vorsicht!

Stoßen Sie also bei einem Tatbestandsmerkmal auf ein hohes Hindernis, müssen Sie das Rechtsproblem fokussieren, herausschälen und gut präsentieren. Sie müssen nun erörtern, „warum“ hier „was“ streitig ist. In einem solchen Fall finden sich immer mindestens zwei Ansichten, die sich widersprechen; oft kommt noch die „berühmte“ dritte, vermittelnde Meinung hinzu (objektive Theorie; subjektive Theorie; gemischt objektiv-subjektive Theorie).
Dann müssen Sie argumentieren! Wie? – Dazu sei auf die obigen Erörterungen verwiesen (Meinungsstreite und Argumentationen). Argumentieren heißt in einer Klausur: streiten! Streiten mit sich selbst, nicht selten in einem Scheingefecht über Wörter, Ziele und Intentionen des Gesetzes. Ohne Ihre Lösungsskizze verlören Sie sich in Zeit und Raum.

Jetzt noch etwas ganz Wichtiges für die Klausurenendfassung:

Nehmen Sie ein Ersatzschreibgerät mit in die Klausur!
Seiten nur hälftig beschreiben!
Rückseiten unbeschrieben lassen!
Zeilenabstand wahren!
Bandwurmsätze meiden! Ein Gedanke – ein Satz!
Abkürzungen auf die gängigsten reduzieren!
Paragraphen sind mit Absatz, Satz und Alternative zu zitieren (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB)! Der Gesetzgeber selbst verwendet die Abkürzung Abs. für Absätze. Satz wird jeweils ausgeschrieben, S. bedeutet Seite: vgl. z.B. § 2193 Abs. 3 Satz 3 BGB. In Hausarbeiten wird empfohlen, wie der Gesetzgeber zu verfahren, in Klausuren sollten Sie die eingebürgerten Bezeichnungen wählen, Absätze von Gesetzen mit römischen und Sätze mit arabischen Zahlen zu bezeichnen, also § 2193 Abs. 3 Satz 3 BGB. Weiterhin heißt es nicht Ziffer, sondern Nummer, also § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
Gesetze zitieren (§ 433 Abs. 1 BGB; § 25 Abs. 3 HGB)! Man hilft sich: Den ersten erwähnten Paragraphen „besternt“ man! (*: Alle folgenden Paragraphen ohne nähere Benennung entstammen dem BGB)
Gutachten gliedern, zumindest abgeschlossene Gedanken durch Absätze markieren! Auf diese Weise wird die Architektur Ihrer Klausur plastisch. Und wenn Ihr Korrektor einmal abgelenkt wird, hat er die Chance, schnell wieder „hereinzukommen“.
Ganze Sätze in leserlicher Handschrift formulieren!
Auf die Orthographie achten! Dies gilt insbesondere bei juristischen Stereotypen. Lassen Sie Fremdwörter oder lateinische Spezialausdrücke weg, deren Schreibweise Sie sich nicht sicher sind („lienietierte Assessorietät“, statt limitierte Akzessorietät; die Tatbestandserfüllung infiziert, injiziert und induziert die Rechtswidrigkeit nicht, sondern indiziert sie). Unter den Korrektoren gibt es wahre „Fremdwortjäger“.
Denken Sie daran, den Korrektor dadurch für sich zu gewinnen, dass er die Architektur Ihres Gedankens erkennen, Gliederungen verfolgen und Sie auf Ihrer Argumentationsfahrt jederzeit begleiten kann. Er muss in jeder Zeile der Klausur wissen, wo er und warum er gerade hier steht. Er muss wissen, wo Sie herkommen und wohin Sie gehen – was Sie am allerbesten durch die Beachtung kleiner, konsequenter Schritte erreichen.
Stellen Sie genügend Wegweiser auf in Form kleinerer ZWischenERGebnisse (ZwErg: „Also hat …“).
Quälen Sie „Ihren Korrektor“ nicht mit starken Worten! „Eindeutiger Fall“; „ganz klar“; „völlig unstreitig“; „klassischer Fall von …“. Sie sind ein untrügliches Zeichen für jeden Korrektor, dass das, was folgt, „geschludert“ ist. Die Gefahr ist groß, mit solchen Übertreibungen die Subsumtion ersparen zu wollen. Außerdem weiß man nie so genau, was eigentlich der klassische Fall ist. Wer schreibt: „Zweifellos ist das Umdressieren eines Kanarienvogels eine Sachbeschädigung i.S.d. § 303 StGB“, zeigt nur, dass ihm die Argumente fehlen und er zu einer Holzhammermethode greifen muss. Entweder es leuchtet sofort ein, dann genügt es, dies (ohne „zweifellos“) festzustellen – oder es leuchtet nicht ein, dann muss man seine Auffassung begründen. Solche Argumentationsstopper drängen sich besonders bei schwachen Argumenten auf. „Was keiner weiteren Ausführung bedarf“ hat nur den Sinn, eine notwendige Begründung zu umgehen; „unzweifelhaft“ ist meist höchst zweifelhaft; „unstreitig“ soll nur den Streit kaschieren; „ständige höchstrichterliche Rspr.“ suggeriert meist fälschlich ewige Wahrheiten.
Beachten Sie die Aufgabenstellung genau auf Punkt und Komma! Fragen Sie sich hochkonzentriert: „Was wollen die von mir?“ – Aber auch: „Was wollen die nicht von mir?“
Zeiteinteilung! Wenn eine Klausur vier Stunden Arbeitszeit vorgibt, dann ist sie auch inhaltlich für vier Stunden komponiert. Wenn Sie nach zwei Stunden abgeben, sind Sie im Zweifel kein Genie, sondern ein Trottel. Sie haben wahrscheinlich einige Probleme übersehen. Übrigens: Die gelebte Zeit in einer Klausur wechselt ihr Fließtempo je nachdem, ob Sie am Anfang oder am Ende der Klausur stehen.
Lesen Sie den Paragraphen, den Sie anwenden wollen, vorher noch einmal genau durch! Der voreilige Schluss: „Den kenn‘ ich ja“, ist nicht selten ein Fehlschluss.
Die Subsumtion erfolgt nicht mit Plus- und Minuszeichen! (Für die Lösungsskizze allerdings ein optimales Hilfsmittel.)
Spielen Sie nicht den Minimalisten nach dem Motto: Ich weiß Bescheid, der Korrektor weiß Bescheid – wozu noch viele Worte machen? Ihr Bestreben darf es nicht sein, in arroganter Fachmannpose das Problem in einer einzigen Schlusspointe aufscheinen zu lassen, statt den Leser auf Ihren Gedankengängen mitzunehmen.
Evidenzbasierte Subsumtionen benötigen keinen Gutachtenstil. Basta-Stil!
Informieren Sie sich über das Umfeld des anzuwendenden Paragraphen (2 vor – 2 zurück-Methode) und studieren Sie alle Absätze! Nicht selten steht ja in Abs. 5 das Gegenteil von Abs. 1!
Name, Studentengruppe und Matrikelnummer nicht vergessen!
Alle Seiten nummeriert abgeben! Am nächsten Tag nachreichen zu wollen, ist regelmäßig hoffnungslos.
Denken Sie immer daran: Das Ende trägt die Last! Aber besser zum Schluss eine Kurzfassung als gar keine Fassung.
Nur Ihr eigenhändig geschriebener Klausurentext unterliegt der Korrektur! Konzepte, Gliederungen oder Hinweise im Text auf solche Konstrukte gelten als nicht vorhanden! Sollten Sie in Zeitnot geraten, dann machen Sie den nicht mehr bearbeiteten Teil der Gliederung durch deutliche Kenntlichmachung und Seitenzahlen (a, b, c …) zum integralen Bestandteil Ihrer Klausur.
Was Sie nicht gegen sich gelten lassen wollen, streichen Sie durch! Klammersätze unterliegen der Bewertung!
Paragraphen, mit denen Sie arbeiten, müssen Sie zitieren! Dass man eine Bereicherung, die ohne Rechtsgrund geleistet worden ist, kondizieren kann, sagen nicht Sie, sondern sagt das Gesetz in § 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt BGB. Dass ein Eigentümer vom Besitzer, der kein Recht zum Besitz hat, die Herausgabe verlangen kann, ist nicht Ihre Entdeckung, sondern Aussage der §§ 985, 986 BGB!
Denken Sie immer daran: Erst das Tatbestandsmerkmal herausfiltern, dann die Auslegung desselben, dann die Definition, dann erst die Subsumtion unter dieselbe!
Keine vorgezogenen Erörterungen (Märchenklausur: „Es war einmal der Verkäufer V, der hatte 3 Söhne …“)
Bedenken Sie immer, welch verheerende Wirkung formale Strukturschwächen haben: Wenn Sie die Tatbestandsmerkmale A, B und D nennen und das Merkmal C unterschlagen, haben Sie verspielt. (Z.B.: „Gem. § 242 StGB müsste T eine bewegliche Sache weggenommen haben in der Absicht …“. Das TBM „fremd“ wird einfach weggelassen.)
Keine Hinweise zum Aufbau! Der Aufbau folgt logisch aus sich selbst!
 „Laut BGH“ – „Nach der ganz herrschenden Meinung“ weglassen! Ihre Meinung interessiert Ihren Dozenten, nicht die des BGH oder der Literatur! Abgesehen davon ersetzt auch ein BGH-Zitat nicht das Argument!
Vorsicht bei Hilfsgutachten!
Prägen Sie sich schnellstmöglich juristisch gebräuchliche Formulierungen und Termini ein und verwenden Sie diese auch! Das zeigt Professionalität! Kommt in Ihren Gutachten ständig „also, also, also, also“ vor, so wirkt das schülerhaft. Jede Wissenschaft hat ihre Sprache – also auch die juristische.
Lassen Sie Angstklauseln wie „wahrscheinlich“, „möglicherweise“, „dürfte wohl“, „ich glaube“ weg!
Nochmals: Eine Todsünde ist die „Sachverhaltsquetsche“! Dieser und nicht jener Lebensausschnitt bildet den Sachverhalt, den Sie sich nicht auf das Maß Ihres Könnens und Wissens „schönquetschen“ können.
Und kurz vor Abgabe: Ihr Rechtsgefühl sollte weniger als Erkenntnisquelle für Klausuren, mehr als Korrekturmechanismus genutzt werden. Die Volksweisheit, dass das Gefühl oft klüger sei als der Verstand, sollte nicht am Anfang, sondern erst am Ende Ihrer Lösungsskizze gelten.
Contre la montre individuel –Allein gegen die Uhr! Zeitempfinden hängt von der Intensität des Erlebnisses ab. Rennfahrerklausuren sind sehr intensiv! Das Dickicht der Fakten und Gesetze müssen Sie zeitgemäß durchqueren. Die Zeitnot ist allerdings die Zwillingsschwester der Klausur! Die Zeit plustert sich beim Lernen und staucht sich in der Klausur.
Das Zeitbudget für eine 5-Stunden (BGB/StGB-)Klausur (Faustregel):

Zeit

Summe

Tätigkeit

30 Min.

30 Min.

Erfassen des Sachverhalts! Graphische Skizze! Zeittabelle!

90 Min.

120 Min.

Strukturierung der Lösung! Skizzenhafte Darstellung! Vorläufige Gliederung auf Konzeptpapier!

160 Min.

280 Min.

Ausführung der Lösung auf Klausurpapier!

Die Gliederungspunkte der vorläufigen Gliederung sollten im Text wiederholt werden!

20 Min.

300 Min.

Durchlesen der Arbeit!

Für eine 4-Stunden-Klausur ist der Zeitplan leicht anzupassen

Diese Zeiteinteilung gilt allerdings nicht für die strafrechtlichen „Rennfahrerklausuren“. Hier wird Ihnen neben der psychischen häufig auch eine physische Meisterleistung abverlangt. Die sorgfältige Bearbeitung einer solchen Klausur erfordert eine derartige Vielzahl von Straftatbestandsprüfungen, dass nur ein zügiges „Abarbeiten“ eine ans Ende kommende Darstellung gewährleistet. Während Sie im BGB praktisch gezwungen sind, den Fall zweimal zu schreiben, einmal als Skizze, zum Zeiten in der Endfassung, müssen Sie im Strafrecht möglichst sofort die eigentliche Ausarbeitung beginnen. Während im BGB die Formel lautet: „Ein Drittel denken, zwei Drittel schreiben“ heißt es im StGB: „Nur schreiben“. Nutzen Sie auch die 20 Minuten zum sorgfältigen Durchlesen Ihrer Arbeit. Häufig erkennen Sie Auslassungen, Zahlendreher, Seitenfehlstellungen oder sonstige Mängel, die in vermeidbarer Weise Ihre Note beeinträchtigt hätten.

Nach der Rückgabe und der Besprechung einer Klausur ist noch lange nicht Schluss!

Ist Ihre Arbeit nicht zu Ihrer Zufriedenheit ausgefallen, gibt Ihnen Ihr „verstimmter“ Verstand unter strikter Vermeidung subjektiver Umstimmungsversuche („war doch gar nicht so schlecht“ – „die Anderen sind auch nicht viel besser“ – „abhaken“ – „für den geringen Aufwand ist ‚ausreichend’ doch ein Erfolg“) bei der „Note“ zwei reelle Möglichkeiten:
 zum einen, die Fehler auf Teufel komm heraus zu rechtfertigen (schönzureden)
 oder aber sie einzugestehen.

Als kluger Student müssen Sie Ihre Arbeit Satz für Satz analysieren, um herauszubekommen, was Sie wo, wie und warum falsch oder richtig gemacht haben. Sie müssen sich Ihrer Note stellen und den Dozententext zur Begründung seiner Note genau analysieren! Das ist schwer, weil man sich insbesondere bei schlechten Arbeiten nicht gerne mit seinen eigenen Schwächen konfrontiert sieht. Auf die Nacharbeit muss man Mühe und Zeit – nur keine Tränen – verwenden. Eine Analyse erfordert Ihre Analysefähigkeit. Das heißt nichts anderes, als dass Sie die spezielle Eignung aufbauen müssen, Ihre Arbeit auf die Beurteilungskriterien hin zu untersuchen und Vor- und Nachteile klar heraus zu stellen, um eine neue Strategie für die zukünftigen Arbeiten zu entwickeln oder ihre alte, bewährte Strategie beizubehalten. Nicht immer ist, wie beim Lernen, der richtige (Lern-)Weg das Ziel, sondern manchmal bestimmt eben das Ziel auch den Weg. So ist es bei einer geschriebenen Klausur oder Hausarbeit auch. Eine entscheidende Arbeit der studienbegleitenden Prüfungsarbeiten findet nach der Arbeit statt. Nach dem Examen ist es allerdings zu spät! Das neue Ziel muss die neue Klausur sein, und der Weg dahin geht über die alte. Nach der Klausur ist vor der Klausur, alte Studentenweisheit!

Der Klausurenstress

Viele Studenten haben kurz vor der Klausur den Zeitpunkt erreicht, zu dem ihr Gehirn implodiert. Es stürzt in sich zusammen zu einem strukturlosen Haufen konturloser Gesetzesfetzen und Skriptenschnipsel, in dem keine juristische Form mehr haften bleibt. Wenn sie über gelernte Gesetze und Rechtsfiguren nachdenken, erhebt sich ein Wüstensturm und begräbt ihre noch junge juristische Welt unter Unmengen von Sand. Jeder kennt das Gefühl! Man gerät in einen desparaten Stupor – in eine alles lähmende Verzweiflung. Irgendwann ist sie nun einmal da – die erste Klausur.
Klausur ist die sprachliche Verkürzung des Begriffs „Klausurarbeit“ – eine im verschlossenen Zimmer oder unter Aufsicht abzufassende Prüfungsarbeit – und geht zurück auf das lateinische Verb claudere (clausum), was (ab-, ver-)schließen bedeutet. Klausur heißt im Ursprung: Abgeschlossenheit, Einsamkeit, Klosterzelle, Behausung eines Einsiedlers.
Dies spiegelt damit so in etwa den Gemütszustand wider, den man vor und während des Klausurenschreibens manchmal empfindet: Furcht, Alleingelassensein, Isolation, Absonderung, Vereinsamung, Vereinzelung, Unfreiheit, Angst. Man fühlt sich als Desperado, als Verzweifelter – als ein zu jeder Verzweiflungstat Entschlossener! Diese Gefühle entstehen beim Studenten durch  Stofffülle,  Alleskönner  Panikkommilitonen (Furcht steckt an)  Zeitdruck  Informationslawine der Ausbildungsliteratur  Vorlesungsunverständnis  Selbstüberforderung  curriculare Unübersichtlichkeit  Hörsaalüberfüllung  Dozentendrohungen.
All das macht kraftlos, mutlos und lähmt. Werden Sie zum Kontraphobiker! Lassen Sie sich von Ihren Ängsten sagen, was von Anfang an zu tun ist, um sie in Schach zu halten: Entlarven Sie die weltmeisterlichen Alleskönner und Panikmacher, setzen Sie sich zur Eingewöhnung in die Klausurenhörsäle, lesen Sie, lernen Sie, üben Sie. Wenn man die beklemmenden Ängste angeht, wächst man an ihnen und wird zum Therapeuten in eigener Sache.
Man kann reden, was man will! Diese angeführten Gefühle sind nicht zu nehmen – allenfalls zu lindern! Deshalb: Machen Sie sich mit dieser Situation schnellstmöglich vertraut, da das Klausurenschreiben ein Vorgang ist, der unausweichlich auf Sie zukommt und den Sie deshalb trainieren müssen. Das Klausurenschreiben ist die Vorbereitung für das tägliche Brot des fertigen Juristen: Sachverhalte zu erfassen, auszulegen, zu schauen, worauf es schwerpunktmäßig ankommt und die enthaltenen und fokussierten Probleme (Streitfragen) anhand von Gesetz (!), erlernten Methoden und im 4-Takt-Gutachtenstil (ohne Rechtsprechung und Literatur) zu entscheiden.

Wir sollten uns allerdings gleich einmal kurz Gedanken darüber machen, warum man eigentlich eine solche Angst vor Klausuren verspürt. Vielleicht hilft auch hier die Erkenntnis: Gefahr erkannt, Gefahr gebannt.
Drei Gründe für den Stress des Studenten vor Klausuren springen sofort ins Auge:
 Zum einen: vor sich selbst als Versager dazustehen
 Zum anderen: in den Augen Dritter als ein solcher zu gelten
 Und schließlich: Wertvolle Zeit mit erfolglosem Lernen sinnlos geopfert zu haben

Das sind die Ängste, die jemanden davon abhalten, das Beste aus seinen Fähigkeiten und seinem Wissen im Moment der Klausur herauszuholen, Ängste, die aus einer normalerweise ausgeglichenen Persönlichkeit ein bibberndes Panikbündel werden lassen.
Wenn man der Klausurensituation nicht ins Auge blickt, führt dies schnell zu einem Teufelskreis. Versucht man gar, der angenommenen Blamage aus dem Weg zu gehen und stellt sich der Klausur erst gar nicht, so kommt man keinen Schritt weiter. Das Problem verschwindet nicht durch Ignoranz, vielmehr kommt zu der Angst noch das Eingeständnis hinzu, dass man es an Mut und Angriffslust hat fehlen lassen.
Um besser zu verstehen, was mit Ihnen vor und während einer Klausur eigentlich geschieht, sollten wir einen kurzen Blick in die physiologische Zusammensetzung Ihres Gehirns werfen. Schon dieser Ausdruck ist unkorrekt, denn tatsächlich handelt es sich gar nicht um eine Einheit, sondern um drei getrennte „Gehirne“, von denen jedes unabhängig von den anderen in verschiedenen Stadien unserer Phylogenese (Stammesgeschichte) entstanden ist. Das Gehirn ist wohl das komplexeste System des Universums!
 Der primitivste und entwicklungsgeschichtlich älteste Teil (Stammhirn) reguliert Ihre Überlebensfunktionen, wie das Ausweichen vor Gefahr oder die Nahrungssuche, Ihre Atmung und Ihren Herzschlag.
 Das zweite Gehirn (Kleinhirn) ist der entwicklungsgeschichtlich mittlere Teil und liegt rund um den ältesten Gehirnteil. Es ist das Zentrum Ihrer Emotionen und sexuellen Antriebe, in Klausuren nicht sehr gefordert.
 In der gewundenen Oberfläche des menschlichen Gehirns liegt wie eine Badekappe der Neo-Cortex (lat.: d.h. Neurinde), der entwicklungsgeschichtlich jüngste Teil (Großhirn). Mit diesem Gehirn denken, sprechen, überlegen Sie und führen all die menschlichen Funktionen aus, die Sie von anderen Lebewesen auf der Erde unterscheiden.

Damit Sie nun Ihre juristische Klausur erfolgreich bestehen können, muss Ihr Gehirn frei und reibungslos funktionieren. Da Sie sich aber in einer Ausnahmesituation befinden und sich bedroht fühlen, versucht der älteste Teil Ihres Gehirns – das Stammhirn – die Oberhand zu gewinnen, indem er Ihren Körper für das Zusammentreffen mit der Gefahr vorbereitet.
Ihr Gehirn stellt Sie jetzt vor die Alternativen: kämpfen, totstellen oder fliehen! Nur: Ihre Gefahrensituation ist kein Raubtierangriff, sondern eine juristische Klausur – keine körperliche Auseinandersetzung, sondern ein geistiger Kampf. Was unserem Urahn zum Vorteil gereichte, nämlich die totale Konzentration, die Zusammenballung aller körperlichen Funktionen auf die Attacke, gereicht Ihnen jetzt zum Nachteil. Was für unseren Vorfahren, den Urzeitjäger, gut war, ist in Ihrer Klausurensituation schlecht. Der primitive Teil Ihres Gehirns, der nur Gefahr kennt, nicht aber zwischen körperlicher und geistiger Gefahr differenzieren kann, drängt sich im Klausurenraum in den Vordergrund und sendet so starke Signale aus, dass die Großhirnrinde davon überlagert wird und nicht so funktioniert, wie Sie es sich wünschen. Die Natur konnte schließlich nicht ahnen, dass unsere moderne Gesellschaft einmal Stress- und Alarmreaktionen nicht mehr mit Säbelzahntigern, sondern mit dem juristischen Klausurenschreiben verknüpft, mit einem Vorgang, bei dem solche Gegenwirkungen am allerwenigsten zu suchen haben.

„Ich kann nicht mehr klar überlegen“, sagen Sie, „ich bin blockiert – ich denke unzusammenhängendes Zeug – ich bin nicht mehr in der Lage, die einfachsten Schlussfolgerungen zu ziehen.“

Diese Störung in Ihrem Denkprozess darf nicht auftreten, Ihr Primitivgehirn muss unter Kontrolle gebracht werden. Trotzdem möchten Sie seine Signale nicht völlig unterbinden. Sie schreiben eine Klausur und brauchen diesen Adrenalinstoß. Die besondere adrenalinprodu- zierende Anspannung bewirkt nämlich auch die Fähigkeit, Höchstleistungen zu erbringen, denn die Stresshormone mobilisieren die letzten Leistungsreserven und können bisher unbekannte Kräfte entfalten. Ein kleiner Adrenalinschwips muss schon sein!

Die Frage ist nur, wie man die notwendigen und wertvollen Impulse des Hormone feuernden Primitivgehirns in Gang halten kann, sie aber gleichzeitig so kontrolliert, dass sie ein Gleichgewicht zu den für Ihre Situation noch wichtigeren Funktionen Ihres Großhirns bilden, dass also Ihr primitives Stammhirn Ihr denkendes und um juristische Erinnerung und Hingabe ringendes Großhirn nicht blockiert.
Sie müssen den Umgang mit Ihren instinktiven Reaktionen trainieren. Sie müssen lernen, diese Überlebensreaktionen bewusst zu bekämpfen, sie für sich, statt gegen sich arbeiten zu lassen. Sie müssen Ihre Instinkte bis zu einem solchen Grad kontrollieren, der es für Sie möglich macht, Ihr Erregungsniveau so zu beeinflussen, dass Sie in der Lage sind, frei und unbeeinträchtigt in der Klausur zu denken. Sie müssen sich für Ihre erste Klausur fit machen!

Vor einer Klausur zeigen sich mehr oder weniger drei Hauptkategorien von Klausur-Stresssymptomen:
 Physische Klausurenstressoren:
Beschleunigter Puls, zitternde Stimme und Hände, Kloß im Hals, Hitzewallungen, Schwächegefühl, nervöser Magen und Darm, Übelkeit, Hyperventilation, tränende Augen, laufende Nase.
 Geistige Klausurenstressoren:
Plötzliches Vergessen gerade noch vorhandener Gedanken, ständiges gebetsmühlenhaftes Wiederholen von Gedanken, das den Denkfluss hemmt, ein allgemeiner Zustand der Verwirrung, Denksperre, Denkblockade, ein Delirium der Begriffe.
 Emotionale Klausurenstressoren:
Zu den emotionalen Reaktionen fallen mir ein: Beklemmungsgefühl; Eindruck, von der Situation überwältigt zu werden; das Gefühl, die Kontrolle über sich selbst verloren zu haben; Hilflosigkeit; Verlegenheit; Panik; Gefühl der Beschämung und Demütigung; Alleingelassensein.
 Psychische Klausurenstressoren:
Hinzu treten nicht selten im ungünstigsten Augenblick der Klausur unter fliegender Hitze Bilanzdepressionen, wenn mit der juristischen Ausbildung verbundene Hoffnungen sich (scheinbar!) als uneinlösbar erweisen und obendrein ein Rechtfertigungsdruck entsteht, dass die juristische Ausbildung trotzdem die richtige Entscheidung war. Zum schlechten Schluss die Überlegung: Warum denn das alles? Lohnt sich das alles? Ich bin eben ein Loser! Weglauftendenzen und eine Reaktion des „Zurück-in-den- Mutterleib-Wollens“ tauchen auf.

Im traditionellen Ansatz werden die Ängste und Stressoren vor einer Klausur als Einzelerscheinungen abgetan, als einfacher Fall von Nervosität, der man mit Willensstärke Herr werden könne. Wenn man nur etwas positiv denke und sich konzentriere, dann solle es gelingen, in der Situation einer Klausur den Pulsschlag, die Denkblockaden und die Beklemmungsgefühle auf ein normales Maß herunterzuzwingen. „Reiß dich doch mal zusammen!“ – „Da muss man durch!“ – „Das haben andere auch geschafft!“ – „Zeig doch einmal Willensstärke!“

Der aufmunternde Zuruf „Kopf hoch!“ hat indes noch keinem so richtig geholfen. Sie werden wahrscheinlich selbst schon die Erfahrung gemacht haben, dass diese Methode nicht so einfach funktioniert. Wie viele Studien zeigen, sind die Angst und die Stressoren eine so starke und geradezu zwangsläufige Reaktionsweise auf die Klausurensituation, dass alleine die Willenskraft als Gegenmittel völlig ungeeignet und wirkungslos ist. Wer die freie Willenskraft hier ins Feld führt, zeigt nur seine Unkenntnis über unsere tiefsten Triebe und Ängste.
Es hilft nichts: Man muss diese Angst und diesen Klausurenstress anerkennen und nicht verniedlichen oder gar verstecken – sich ihrer bewusst werden und im Training gegen sie angehen. Je mehr Sie mit den Dingen, die diese Angstgefühle erregen, vertraut sind, desto weniger stören sie Sie. Wem all diese Klausurenszenen und Klagen darüber durch Gewöhnung geläufig sind, dem machen sie nur noch wenig Eindruck. Sie müssen dieser unausweichlichen Klausurensituation eine systematische und detaillierte Aufmerksamkeit widmen. Man muss die Angst vor der Klausur durch Übung, intensives Auseinandersetzen mit den Stressoren und mit Hilfe optimaler Klausurvorbereitung bekämpfen. Sie müssen zum Souverän der Klausurensituation werden, nicht diese über Sie!

Der Macht der Ängste und Stressoren setzen Sie die Macht Ihres Wissens, Ihre trainierte Klausurentechnik, die Stärke Ihrer Methodik und Systematik, Ihr Selbstwertgefühl gegenüber, was unweigerlich zur Beherrschung der Ängste führt. Juristischer Bauch raus! „Hier komm ich! Ich bin der Souverän meiner BGB- und StGB-Klausur und niemand sonst!“

Ein Student, der keine Ahnung von den grundlegenden Regeln für die Strukturierung eines juristischen Sachverhalts, für eine komprimierte Lösungsskizze, von den Kriterien der Bewertung, von der Genealogie der Note, von erprobten Schemata, von der äußeren Form, dem Stil, von dem Zeitdruck, von der Technik und Taktik einer Klausur hat, kann diese Aufgabe unmöglich bewältigen. Er wird stattdessen von seinen Ängsten überwältigt und scheitert.
Schnell ist die Chance einer guten Klausur verspielt. Eine gute Idee, die nur im Kopf oder auf dem Konzeptpapier geblieben oder die schlecht oder falsch in der Arbeit platziert ist oder die einem erst nach Abgabe einfällt, findet keine Anerkennung. Ein Klausurenproblem darf nie etwas sein, auf das man erst nach Abgabe kommt.

Klausuren gelingen nur, wenn man ein streng geordnetes Verfahren einhält, um
 die einschlägigen juristischen Fragen (Probleme)
 auf dem richtigen Weg (Methodik),
 in der richtigen Zeit (Uhr-im-Kopf),
 am richtigen Platz (Systematik),
 im richtigen Stil (Gutachten),
 erschöpfend zu beantworten (Vollständigkeit).

Dazu einige Tipps. Denn: Es gibt kein Geheimnis des Klausurenschreibens. Es gibt nur Studenten, die sich nicht darum bemühen.

 Sie müssen sich zunächst klar machen, dass Sie nicht der einzige sind, der in der misslichen Lage ist. Sie aber wissen um die physiologischen und neurologischen Bedingtheiten! Sie polen die Versagensangst in einen aktiven Spannungszustand um, der Sie beflügelt und nicht paralysiert. Sie durchbrechen den Teufelskreis der „Klausurenteufelei“!

 Sie vermeiden das Lampenfieber! Jeder weiß aus eigener Erfahrung, dass Lampenfieber in der Regel mit Vermeidungsstrategien gekoppelt ist. Jemand, der Angst vor der Klausur hat, wird die Arbeit daran bis zur letzten Minute hinauszögern. Je näher der Zeitpunkt rückt, an dem eine Verschiebung nicht mehr möglich ist, desto größer werden die Panik und das Vermeidungsverhalten. Der beste Weg, um Ihr Lampenfieber zu vermeiden, ist, sich jetzt sofort an die Arbeit zu machen und sich in Ihrem selbstaufgestellten Trainings- und Lernprogramm das notwendige Wissen anzueignen.

 Lernen Sie vom Sport! Die Fähigkeit, Leistung punktgenau zum richtigen Zeitpunkt abrufen zu können, unterscheidet den mental starken Könner vom mittelmäßigen, aber auch von dem Könner, der aufgrund psychischer Schwächen zum Versager wird. Nirgendwo tritt dieser Unterschied deutlicher und öfter zutage als im Sport. Es gibt viele Trainingsweltmeister, denen die Fähigkeit abgeht, ihre Leistung „auf den Punkt“ zu bringen. Bei gleicher körperlicher Fitness und Begabung, bei gleichen Trainingsmethoden, bei gleichen Wettkampfbedingungen gewinnt immer der mental Stärkere. Diese Typen können sich auf den Punkt konzentrieren, bekommen den „Tunnelblick“ und lassen die Angst des Schützen beim Elfmeter oder des Tennisspielers vor dem Matchball gar nicht erst aufsteigen. Wie machen die das? Dieses Fokussieren geschieht neben Ritualen und Atemtechniken vor allem durch das mehrfache systematische und bildhafte Vorstellen von Zeit- und Bewegungsabläufen. Den Sportlern wird beigebracht, sich den Verlauf eines Elfmeters, einer Bergetappe bei der Tour de France oder eines Matchballs ganz vorzustellen – es geistig (mental!) Punkt für Punkt, Sekunde für Sekunde, Meter um Meter durchzugehen. Tennis- und Golfspielern, Skifahrern, Reitern, Turnern, aber auch Solisten in der Musik – also Einzelkämpfern – ist diese Technik überaus hilfreich. Sie sind auch ein Einzelkämpfer in einer Klausur. Auch Sie müssen die Klausur antizipieren! Spielen Sie den Klausurenablauf in Ihrem mentalen Kino mehrfach durch! Vergegenwärtigen Sie sich die Ausnahmesituation mehrere Tage vorher mehrmals! Sich etwas zu vergegenwärtigen bedeutet, sich in einem Zustand der Entspannung die Klausurenszenarien so detailliert wie möglich vorzustellen. Die Imagination, das bildhaft anschauliche Hineindenken, ist die Wunderwaffe im Sport geworden – nutzen Sie sie für sich und Ihren studentischen Wettkampf! Bei der gezielten Fantasie und dem Konstruieren von formalen Szenarien handelt es sich um eine ideale Technik, sich auf eine Prüfungssituation vorzubereiten. (Gilt übrigens für jede schwierige Situation in Ihrem Leben.) Ein „Hirnkino“ antizipiert Schwierigkeiten und ermöglicht durch das innere Ansehen des Films „Klausur“ konkrete Planungen. Vor allem hilft es dabei, die Emotionen in dieser kritischen Situation der Klausur zu kontrollieren – denn jede detaillierte Imagination eines Ereignisses weckt auch die damit verbundenen Gefühle. Wenn wir diese aber schon mehrmals „in Gedanken“ erlebt haben, können wir sie später in der realen Situation besser steuern, die Klausur überrascht und überwältigt Sie nicht mehr. Suchen Sie den Klausurenraum vorher schon mal auf und setzen Sie sich fünf Minuten auf einen Stuhl! Das hilft!

 Rufen Sie sich dann und wann in Erinnerung, wie viel Sie schon erreicht haben und nicht immer das, was Sie noch nicht können. Denken Sie daran, wie viele hinter Ihnen gehen, wenn Sie hinschauen, wie viele Ihnen voran gehen. Denken Sie auch daran, wie viele Sie schon überflügelt haben.
Denken Sie nicht: „Ist eh nicht so wichtig, Spitze zu sein.“ Sie verkennen dabei, dass das Bewusstsein, im Studium besser zu sein als der Durchschnitt, eine der wichtigsten Quellen für Ihre Selbstachtung und Ihr Studentenglück ist.

 Ganz wichtig: Profitieren Sie vom richtigen Umgang mit „Altklausuren“! Das Lernen am „Fall“ ist wesentlich erfolgreicher als das „Lehrbuchlernen“. Schließlich hat sich die Simulation bewährt, d.h. Bedingungen und Verhältnisse herzustellen, die denen in der Realität entsprechen. Schreiben Sie Klausuren unter Prüfungsbedingungen! Klausurenschreiben lernt man durch Klausurenschreiben, Klausurenlösen durch Klausurenlösen! Besorgen Sie sich alte Klausuren und bearbeiten Sie diese in der vorgegebenen Zeit, wenn möglich zigfach. Klausuren schreiben heißt, sich eine Konfrontationstechnik für Situationen anzueignen, in denen es darauf ankommt, dem Schrecken zu trotzen. Altklausuren zu schreiben, ist eine Zeitinvestition mit hoher und weitreichender Erfolgsrendite. Klausurentechnik lernt man durch Klausurenpraxis! Bei Ihrem Juraweltwissen gibt es zwei deutlich unterscheidbare Formen des Wissens. Nicht alles Jura-Wissen ist „lehrbar“ und „lernbar“ und kann damit weitergegeben und gelernt werden.
 Da ist zum einen das juristische „Sachwissen“: Einer weiß etwas über etwas und drückt das Wissen in Sätzen aus. Soweit kein Problem für uns, das ist lehrbar und lernbar.
 Da ist zum anderen das juristische „Erfahrungswissen“: Erfahrungen sind die erinnerten Ergebnisse von Versuch und Irrtum. Und dieses Wissen ist nicht lernbar und nicht dozierbar.– Sie müssen manche Erfahrungen tatsächlich selber machen! Sie können nie vermittelt bekommen, was Liebe oder Gerechtigkeit ist, Sie erfahren es erst, wenn Sie lieben oder unter Ungerechtigkeit leiden. Genau so geht es dem Studenten, der auszieht, das juristische Klausurenschreiben zu lernen. Sie können erst dann eine Klausur richtig handhaben und die Stressoren des Klausurenschreibens bekämpfen, wenn Sie einmal „erfahren“, was ein „Klausur schreiben“ heißt – dann „wissen“ Sie es erst. „Klausuren“ kann man nicht aus dem Lehrbuch lernen, sich nicht anlesen, sie sind die Summe hundertfach gemachter „Erfahrung“.

Nun kann der Student auf verschiedene Weisen mit „Altklausuren“ umgehen:
Die Klausur wird gar nicht gelesen. Folge: Der Student lernt nichts.
Die Klausur wird „überflogen“. Folge: Gedankenhappen werden aufgenommen. Der Student lernt und behält so gut wie nichts. Er gaukelt sich vor, etwas gearbeitet zu haben, hat aber nur Zeit verschwendet.
Die Klausur wird vollständig gelesen. Damit hat es sein Bewenden. Folge: Die Gehirnzellen sind eine Zeit lang in Gang gehalten, immerhin ein formaler Trainingseffekt. Rechtliche Puzzlesteine mögen haften bleiben, allerdings ohne systematische Einordnung. Das Wesentliche ist schnell vergessen, damit nicht mehr abrufbar.
Die Klausur wird vollständig gelesen. Der Student fertigt für seine Ausbildungsunterlagen Notizen, um sein Wissen und Verständnis zu erweitern und zu vertiefen. Folge: Einzelne Problembehandlungen und Lösungsmuster können sich gedanklich festsetzen, weil sie selbst formuliert und schriftlich festgehalten werden. Dadurch sind sie zur Wiederholung auch abrufbar, also wieder hervorholbar.
Der Student liest nur den Sachverhalt und den Aufgabentext. Er fertigt eine schriftliche Lösungsskizze an. Sodann befasst er sich mit dem Lösungsvorschlag und vergleicht dessen Ergebnisse mit seinem. Folge: Der Student simuliert den Ernstfall: die Klausursituation! Er ist gezwungen, den Sachverhalt und die Aufgabenstellung haargenau aufzunehmen. Er vertieft sich selbstdenkend in den Lösungsweg. Er registriert, was er kann und was er nicht kann. Er arbeitet den Fall im gutachtlichen Denken am Gesetz, an seiner Methodik und seinen Rechtskenntnissen ab. Er übt, in angemessener Zeit das Gutachten zu einem überzeugenden Endergebnis zu führen. Sodann: Er ist gespannt auf den angebotenen Lösungsvorschlag! Was er liest, hat er selbst schon durchdacht oder angedacht. Was er übersehen hat, verschafft ihm ein Aha-Erlebnis. Ihm wird vorgeführt, wie man ein Problem und dessen Lösung verdichtet und sprachlich angemessen darstellen kann. Er denkt darüber nach und urteilt, ob seine abweichenden Lösungswege falsch sind oder juristisch auch vertretbar oder überflüssig, was ebenfalls falsch ist. Alles in allem: Er überwindet sich zu Beginn, dann verfliegt ihm die Zeit. Die Beschäftigung mit den Rechtsproblemen gelangt notwendigerweise zu einer Intensität, welche die größtmögliche Wahrscheinlichkeit beinhaltet, dass diese und auch ähnliche Rechtsthemen zukünftig dauerhaft im Langzeitgedächtnis „aufgehoben“ werden können.
Der Student liest den Sachverhalt und den Aufgabentext. Er schreibt vollständig das Lösungsgutachten entsprechend seiner eingeübten Klausurmethode. Er studiert vergleichend den abgedruckten Lösungsvorschlag. Folge: Es treten alle Wirkungen der vorhergenannten Stufe ein sowie zusätzlich: Der Student übt die sprachliche Umsetzung des in der Lösungsskizze stichwortartig Vorgedachten. Mit der Zeit formuliert er genauer, zielgerichteter, niveauvoller. Er trainiert, mit der Reinschrift des Gutachtens seine Fallbearbeitung zeitgerecht fertigzustellen. Aber: Der Zeitaufwand für diesen zusätzlichen Übungsteil ist zu hoch. Er beträgt zwei bis drei Stunden. Diese Zeit kann effektiver für andere Lernaktivitäten eingesetzt werden. Zudem ist die Niederschrift des Gutachtens spannungslos, übertrieben, und abwertend könnte man von „ablenkender“ Beschäftigungstherapie sprechen. Inhaltlich sind die Würfel mit dem Abschluss der Lösungsskizze gefallen. Deshalb möchte ich Ihnen von dieser Stufe abraten und die vorhergehende Stufe favorisieren.

Üben Sie sich in gängigen juristischen Formulierungen und Ausdrücken! Legen Sie sich ein „Formulierungsheft“ an, welchem Sie geläufige juristische Redewendungen anvertrauen, so dass sie Ihnen irgendwann in Fleisch und Blut übergehen.

Noch einmal: Es gibt kein Geheimnis des Klausurenschreibens. Es gibt nur Studenten, die sich nicht darum bemühen.

Ein Dutzend Diebstahlsfälle zur Vertiefung und Diskussion in Stichpunkten

Fall 1
E hat sein altes Fahrrad, das er nicht mehr haben wollte, irgendwo im Walde abgestellt. T nimmt es an sich.

T ist nicht wegen Diebstahls zu bestrafen. Es handelt sich bei dem Fahrrad nicht um eine fremde, sondern um eine herrenlose Sache. E hat den Besitz an dem Rad in der Absicht aufgegeben, auf das Eigentum zu verzichten (vgl. § 959 BGB). Eine herrenlose Sache kann nicht Gegenstand eines Diebstahls sein.

Fall 2
Ein Fahrrad gehört T und E gemeinsam. T verkauft und übergibt es an H.

Das Eigentum steht T und E gemeinsam zu. Im Hinblick auf das Teileigentum des E ist das Fahrrad für T eine fremde Sache. Diebstahl kann also auch an solchen Sachen begangen werden, die im Miteigentum des Täters stehen.

Fall 3
E hat seine Uhr in seiner Wohnung verlegt. Die Aufwartefrau P findet sie auf dem Bücherbord und nimmt sie an sich.

P muss Gewahrsam des E gebrochen haben. Normalerweise bedingt tatsächliche Sachherrschaft Kenntnis des Aufenthalts der Sache, da anders eine Beherrschung nicht möglich ist. Gewahrsam besteht aber auch an Sachen, die sich in einem generell beherrschten Raum befinden. E hatte demnach an der Uhr Gewahrsam, den P gebrochen hat.

Fall 4
T und E benutzen das ihnen gemeinsam gehörende Fahrrad auch gemeinsam. T versilbert es.

T und E haben Mitgewahrsam. T hat den gleichrangigen Mitgewahrsam des E gebrochen, eigenen Alleingewahrsam begründet und damit eine Wegnahme i.S. des § 242 StGB begangen.

Fall 5
E, von T beschwatzt, überlässt diesem das Fahrrad, ohne zu ahnen, dass T damit endgültig verschwinden will.

Hier liegt kein Gewahrsamsbruch vor. Gewahrsamsbruch bedeutet Aufhebung des Gewahrsams ohne oder gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Freiwillige Hergabe ist kein Gewahrsamsbruch, vielmehr eine Vermögensverfügung i.S.d. Betrugstatbestandes.

Fall 6
S ist in seiner Anstaltskleidung aus der Strafhaft entwichen.

Hauptbeweggrund für S war sicherlich nicht die Aneignung der Anstaltskleidung. Die Mitnahme der verräterischen „Kluft“ war notwendigerweise der Flucht anhaftender Begleitumstand, den S hinnahm, aber keinesfalls wollte. Es fehlt der auf die Aneignung der „Kluft“ zielende direkte Wille des S. Daher fehlt die Zueignungsabsicht.

Fall 7
T nimmt dem Gastwirt G zehn Biermarken weg, die er sogleich wieder in Bier umsetzt.

Die Sache selbst, nämlich die Biermarken, wollte T seinem Vermögen nicht einverleiben, sondern zurückgeben. Ihm ging es um den in den Marken verkörperten Sachwert, die durch sie zu erlangende Leistung. Das genügt. Zueignungsabsicht ist gegeben.

Fall 8
Drogen-Dealer F bezahlt Drogen-Oberdealer D mit einem 500-Euro-Schein im Voraus; nach Übereignung der Ware nimmt er diesen 500-Euro-Schein heimlich wieder mit.

Der 500-Euro-Schein ist eine fremde Sache, da die schuldvertragliche Vereinbarung über den Ankauf von Drogen zwar verboten, sittenwidrig und damit nichtig (§§ 138, 134 BGB), das dingliche Erfüllungsgeschäft als wertfreie Übereignung von F an D aber wirksam war.

Fall 9
T hatte ein Auto für eine Spritztour mit Emma entwendet und im Wald stehen lassen. Am nächsten Tag kommt er zum Auto zurück und entnimmt ihm das Reserverad.

T ist wegen Diebstahls am Auto und Unterschlagung am Reserverad strafbar.

Fall 10
Ein Soldat nimmt seinem Kameraden dessen ABC-Schutzmaske weg, um diese als Ersatz für die von ihm empfangene, aber bei einem Manöver abhanden gekommene bei der Ausmusterung auf der Bekleidungskammer abzugeben.

Keine Zueignungsabsicht, da die Eigentümerin Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der weggenommenen ABC-Schutzmaske nicht enteignet werden sollte. Der Schadenersatzanspruch, der abgewendet werden soll, ist nicht der Sachwert der weggenommenen Maske (es liegt Betrug gem. § 263 StGB vor).

Fall 11
A lockt den Schoßhund der Witwe Bolte zu sich, um ihn als „ehrlicher Finder“ der Witwe zurückzubringen, nachdem diese, wie erwartet, eine fürstliche Belohnung für die Wiederbeschaffung ausgesetzt hat.

Keine Zueignungsabsicht, da kein Enteignungswille, denn die Belohnung ist nicht der im Hund verkörperte Sachwert (auch hier liegt Betrug im Sinne des § 263 StGB vor).

Fall 12
T entwendet einen Porsche, um damit die „Rallye Africana“ zu fahren und danach dem Eigentümer den Wagen zurückzugeben.

Zueignungsabsicht vorhanden und kein bloßer Gebrauchsdiebstahl, da der Porsche vor Rückgabe in einer Weise gebraucht werden sollte, die zur Funktionsuntauglichkeit des Wagens führt. Die Aneignung liegt immer im Gebrauch – die Enteignung darin, dass dem Eigentümer der wirtschaftliche Wert auf Dauer entzogen wird.

Der Diebstahl, das Paradebeispiel eines strafrechtlichen Tatbestandes

Nunmehr möchte ich Ihnen den besonderen Teil des StGB etwas näher bringen. Allerdings nur insoweit, als ich mir einen besonders wichtigen Tatbestand aus der Fülle des besonderen Teils herauspicke, um Ihnen in diesem Brennpunkt das Typische, Exemplarische und Systematische aller Straftatbestände zu erläutern.

Beispiel: T nimmt das Fahrrad des O, das dieser vor einem Geschäft unverschlossen abgestellt hat, an sich und fährt damit weg in der Absicht, es zu behalten.

In Betracht kommt eine Bestrafung nach § 242 StGB wegen Diebstahls. § 242 StGB ist der praktisch wichtigste Tatbestand des Strafrechts. Rund zwei Drittel der Kriminalität (ohne Straßenverkehrsdelikte) sind Diebstahlskriminalität. Beim Diebstahl handelt es sich um ein archetypisches Delikt, welches bereits im 7. Gebot des Dekalogs der Bibel Eingang gefunden hat. Daraus erklärt sich vielleicht die häufig zu beobachtende Überbewertung dieses Eigentums-Delikts gegenüber einer oftmals milderen Beurteilung der Betrugs-Vermögenskriminalität. Im germanischen Recht wurde zwischen Diebstahl – heimliche, schimpfliche Wegnahme: Strafe der unehrenhafte Galgen (!) – und Raub (vgl. § 249 StGB) – offene, ehrliche Wegnahme: Strafe das ehrenwerte Schwert (!) – unterschieden.

§ 242 StGB schützt als Rechtsgüter das Eigentum durch das Merkmal: „fremd“ und den Gewahrsam durch das Merkmal: „Wegnahme“.

Durch die Mitnahme des Fahrrades könnte sich T also wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Das setzt voraus, dass er eine fremde bewegliche Sache in der Absicht weggenommen hat, dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen.
Zum Tatbestand des Diebstahls gehört also:
Eine fremde bewegliche Sache
Deren Wegnahme – das ist der äußere Tatbestand
Bei der Wegnahme muss die Absicht vorliegen, sich die Sache zuzueignen – das ist der innere Tatbestand
Die beabsichtigte Zueignung muss rechtswidrig sein

1. Tatbestandsmerkmale „Sache“, „fremd“, „beweglich“

● Zunächst müsste es sich im Ausgangsfall bei dem Fahrrad um eine Sache handeln.

Sachen sind körperliche Gegenstände i.S.des § 90 BGB im Gegensatz zu abstrakten Forderungen und sonstigen vergeistigten Rechten. Dabei spielt der Aggregatzustand keine Rolle; auch Flüssigkeiten und Gase sind dreidimensionale (Länge mal Breite mal Höhe) Sachen, so dass es gleichgültig ist, ob der Täter Wasser, Eis oder Wasserdampf entwendet.
Es liegt also ein Diebstahl vor, wenn der Täter Heizdampf, der aus fremder Zen-tralheizung abgeleitet und nach Durchleitung durch den eigenen Heizkörper, also um seinen wirtschaftlichen Wert vermindert, wieder zurückleitet.
Dagegen liegt kein Diebstahl vor, wenn ein Computerprogrammierer einer Bank bewirkt, dass Buchgeld auf sein Konto fließt. Buchgeld ist keine Sache, ebenso wenig wie Software.
Tiere sind nach wie vor Sachen i.S.d. Strafrechts. Die Herausnahme des Tieres aus dem zivilrechtlichen Sachbegriff (§ 90a BGB) hat auf das Strafrecht keinen Einfluss, da „im Sinne des Gesetzes“ in § 90 BGB „im Sinne des BGB“ bedeutet.

Weiterhin müsste es sich bei dem Fahrrad um eine bewegliche Sache handeln.

Beweglich sind alle Sache, die fortbewegt (transportiert) werden können, also alles außer Grund und Boden. Mit Grund und Boden verbundene, zwecks Wegnahme abgetrennte Teile (Bäume, Sträucher, Früchte usw.) werden bewegliche Sachen, weil – anders als im Zivilrecht – beweglich alles ist, was zum Zwecke der Wegnahme beweglich gemacht wird.

Darüber hinaus müsste das Fahrrad für T fremd sein.

Fremd ist jede Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht und die auch nicht herrenlos ist, oder kürzer: Fremd ist eine Sache, die im Eigentum eines Dritten steht. Für den Miteigentümer ist die Sache also wegen des anderen Miteigentums fremd; ebenso bei Gesamthandseigentum (z.B. Gesellschafter stiehlt eine Sache der OHG).

Bzgl. des Tatbestandsmerkmals „fremd“ sind die Eigentumsverhältnisse nach bürgerlichem Recht zu entscheiden. Es gibt keinen besonderen strafrechtlichen Eigentumsbegriff.

T bricht dem Patienten O einen Goldzahn heraus und behält ihn. Der Goldzahn wird mit der Trennung ohne weiteres Eigentum des O, ist also für T fremd.

T „stiehlt“ eine Leiche. Diese ist in der Regel nicht eigentumsfähig. Also scheidet § 242 StGB aus, allerdings kommt § 168 StGB in Betracht.

T „stiehlt“ einen von X gewilderten Hasen aus dessen Pfanne. Der Hase ist nach wie vor herrenlos, also nicht fremd (vgl. §§ 959, 960 BGB). § 242 StGB scheidet aus. Es kommt allerdings § 292 StGB (Jagdwilderei) für T in Betracht.

2. Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“

Schließlich müsste im Ausgangsfall T dem O das Fahrrad weggenommen haben.
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

Bei dieser Wegnahme werden drei Fragen aufgeworfen:
1. Frage: Was ist Gewahrsam?
2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

1. Frage: Was ist Gewahrsam?
Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache. Der Gewahrsam setzt sich also aus der Komponente Sachherrschaft (enge räumliche Beziehung zur Sache) und der Komponente Herr­schaftswille (bewusste und gewollte Beherrschung der Sache) zusammen.

Beide Komponenten können zum Problem werden. Folgende Regeln lassen sich aufstellen:
Regel 1: Die Sachherrschaft ist auch noch bei einer gewissen räumlichen Lockerung zu bejahen (Gewahrsamslockerung). Eine bloß vorübergehende Verhinderung in der Herrschaftsausübung infolge räumlicher Trennung führt nicht zum Gewahrsamsverlust, wenn der Herrschaftsausübung nur die räumliche Trennung entgegensteht.

Der Tourist T auf den Bahamas behält die Sachherrschaft auch während der Reise an den in seine Wohnung in Köln eingebrachten Sachen.

Der Bauer B hat die Sachherrschaft an seinem Traktor auf dem Feld oder an den frei herumlaufenden Haus- und Weidetieren.

Der Student S übt nach wie vor die Sachherrschaft an seinem auf dem Parkplatz abgestellten Pkw aus, auch wenn er im Hörsaal sitzt (selbst wenn er schläft!).

Der Partygast P verliert allerdings seine Sachherrschaft an seiner verloren gegangenen, in das Polster des Sessels gerutschten Rolex, wenn er die Party verlässt, weil er gar nicht weiß, wo sich die Uhr befindet. Im Übrigen steht nicht nur die räumliche Trennung, sondern auch die verschlossene Wohnungstür der Gewahrsamsausübung entgegen.

Straßenbahnfahrgast S verliert seine Sachherrschaft an seinem in der Bahn vergessenen „Schönfelder“.

Regel 2: Die Sachherrschaft an einer Sache können gleichzeitig mehrere Personen ausüben, man spricht vom sog. Mitgewahrsam.
Dabei ist zu beachten, dass bei gleichrangigem Mitgewahrsam jeder Mitgewahr-samsinhaber den Mitgewahrsam seines Mitgewahrsamsinhabers brechen kann.

Ehemann E nimmt als Startkapital für sein „neues Leben“ mit der Studentin S heimlich den im Wohnzimmer hängenden, gemeinsam mit seiner Ehefrau erworbenen Picasso mit, um ihn für den neuen Start zu verkaufen.

E hat den Mitgewahrsam der Ehefrau gebrochen, da beide als Eheleute den Picasso in gleichrangigem Mitgewahrsam haben. Der Picasso ist für E auch fremd, da zwischen den Ehegatten Miteigentum besteht. Eigentumsfragen und Gewahrsamsfragen müssen strikt getrennt werden; Eigentumsverhältnisse sind bei dem Merkmal „fremd“ – Sachherrschaftsverhältnisse beim Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ zu erörtern.

OHG-Gesellschafter G nimmt während einer Geschäftsreise des Mitgesellschafters G1 100.000 Euro aus dem Geschäftstresor, um sie im Kasino von Bad Neuenahr zu verspielen.

Das Geld, das im Gesamthandseigentum beider Gesellschafter stand (§§ 105 Abs. 1-3 HGB; 705, 719 Abs. 1 BGB), war für G eine fremde bewegliche Sache. Er hat das in dem beiden Gesellschaftern zugänglichen Tresor liegende Geld weggenommen, da es im gleichstufigen Mitgewahrsam von G und G1 stand. Durch die infolge der Geschäftsreise bedingte vorübergehende Ortsabwesenheit geht der Mitgewahrsam nicht verloren (Gewahrsamslockerung).

Ford-Arbeiter F nimmt heimlich seine ihm vom Werk für die Arbeit zur Verfügung gestellte Bohrmaschine mit, um sie zu versilbern. Rechtspfleger R entwendet einen gerichtseigenen „Palandt“ für seine eigene häusliche Handbibliothek.

Bei Dienstverhältnissen besteht grundsätzlich kein Mitgewahrsam, sondern Alleingewahrsam des Dienstherrn an Arbeitsgeräten, Geld in der Kasse, Waren und Büromaterial, so dass F und R jeweils wegen Diebstahls – nicht etwa wegen Unterschlagung – strafbar sind.

Fernfahrer F1, der mit seinem Beifahrer F2 einen Lastzug mit Schokolade von München nach Hamburg steuert, entnimmt anlässlich einer Rast auf dem Parkplatz „Zur Sonne“ der Ladung heimlich eine Tafel Schokolade, um sie zu verzehren.

An Kraftfahrzeugen und an deren Ladung besteht mangels jeder Einwirkungsmöglichkeit seitens des Spediteurs Alleingewahrsam des Fernfahrers (anders möglicherweise bei mit Funk ausgerüsteten Fahrzeugen), so dass Unterschlagung in Betracht käme. Da aber hier Mitgewahrsam zwischen F1 und Beifahrer F2 besteht, liegt dennoch ein Diebstahl vor. Bei Fahrten mit gebundener Marschroute ­- zu denken wäre etwa an Lieferfahrten großer und kleiner Geschäfte innerhalb kleiner Ortschaften – wird dagegen Alleingewahrsam des Prinzipals angenommen.

Regel 3: Der Herrschaftswille ist kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein tatsächlicher Wille.
Auch Kinder, Geisteskranke oder Betrunkene können ihn entfalten. Entsprechend der Sachherrschaftslockerung bei der Wegnahme ist er auch noch bei gewissen Bewusstseinslockerungen zu bejahen. Schlafende und Bewusstlose behalten deshalb ihren Gewahrsam. Allerdings endet der Wille mit der Aufgabe des Herrschaftswillens oder mit dem Tod des Berechtigten, da ein Toter keinen Gewahrsamswillen mehr entwickeln kann.

Radfahrer R verunglückt tödlich. Passant P findet R und entwendet ihm das Portemonnaie.

Bei dem Portemonnaie handelt es sich zwar um eine fremde bewegliche Sache, da das Eigentum im Wege der Universalsukzession kraft Gesetzes an die gesetzlichen oder gewillkürten Erben (§ 1922 BGB) übergegangen ist (das Merkmal „fremd“ ist immer anhand des BGB zu entscheiden!!). R hatte aber als Toter keinen Gewahrsam mehr, da er weder die tatsächliche Sachherrschaft noch den Sachherrschaftswillen ausüben konnte. Die Erben des R hatten zwar den fiktiven Erbenbesitz gem. § 857 BGB, aber weder tatsächliche Sachherrschaft noch Herrschaftswillen. § 857 BGB will den Erben lediglich die möglichen Besitzschutzansprüche des BGB auch ohne tatsächlichen Besitz i.S. von § 854 BGB zukommen lassen. Das ist aber auf das Strafrecht, wo es ausschließlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und Verhältnisse ankommt, nicht anwendbar.

Regel 4: Der Herrschaftswille braucht nicht konkret auf die Sache bezogen zu sein, d.h. der Gewahrsamsträger muss nicht genaue Kenntnisse über das Vorhandensein oder das Vorhandenbleiben der Sache haben. Es genügt ein sog. genereller Herrschaftswille in einem bestimmten, abgegrenzten Bereich (Gewahrsamssphäre). Gelangen Sachen in diesen, von einem solchen generellen Gewahrsamswillen umfassten Bereich oder verbleiben sie darin, so hat aufgrund seines generellen Herrschaftswillens der Inhaber dieser Gewahrsams-sphäre Gewahrsam.

Zeuge Z lässt versehentlich seine Brieftasche auf der Zeugenbank liegen.

Eine im Gerichtsgebäude von einem Zeugen vergessene oder verlorene Brieftasche gelangt in den Gewahrsam des Geschäftsleiters, da dieser den generellen Gewahrsams-willen an allen Sachen hat, die erfahrungsgemäß in diese Gewahrsamssphäre gelangen oder in ihr verbleiben. Der Täter, der diese Brieftasche in Zueignungsabsicht an sich nimmt, begeht damit keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des Geschäftsleiters bricht. Gleiches gilt etwa für verlorene Sachen im Kino (Gewahrsamsträger: Kinopächter), auf dem Bahnhof (Gewahrsamsträger: Bahnhofsvorsteher), in einem Restaurant (Gewahrsamsträger: Restaurantbesitzer), in einer öffentlichen Behörde (Gewahrsamsträger: Behördenleiter) oder in der Straßenbahn/Eisenbahn (Gewahrsamsträger: Fahrer/Schaffner).

Student S versorgt sich morgens auf seinem Weg zur Universität mit Milch, Brötchen und der neuesten Tageszeitung seines Nachbarn N, die dieser von Lieferanten vor seine Haustür gestellt bekam.

S begeht einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des N bricht, mithin wegnimmt, selbst wenn N noch schlafen sollte.

Während einer bewegten Fête bei P. rutscht Emmas goldenes Fußkettchen unbemerkt zwischen die Polster des Sofas.

Die Putzfrau P, die es am nächsten Morgen dort findet und für ihre Enkelin mitnimmt, bricht den Gewahrsam des Partygebers P., da dieser einen generellen Gewahrsamswillen an allen in seine Gewahrsamssphäre (Wohnung) gelangten oder dort verbliebenen Gegenständen entfaltet, selbst wenn er um den konkreten Verbleib des Fußkettchens nicht weiß (kein konkreter, aber eben ein genereller Herrschaftswille).

2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
Nunmehr müssen wir uns der zweiten Frage zuwenden, wann nämlich Gewahrsam gebrochen ist.
Auch der Gewahrsamsbruch weist zwei Strukturkomponenten auf:
Zum einen die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft,
zum anderen muss ein Handeln gegen den Herrschaftswillen des bisherigen Gewahrsamsträgers vorliegen, da ein Gewahrsams-„bruch“ mit Willen des Gewahrsamsinhabers schon rein semantisch undenkbar ist.
Das bedeutet, dass die Einwilligung des Gewahrsamsträgers in die Wegnahme bereits das Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ ausschließt und nicht erst die Rechtswidrigkeit als zweite Stufe im allgemeinen Deliktsaufbau entfallen lässt. Man spricht insoweit von einer tatbestandsausschließenden Einwilligung (Einverständnis) im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung.

Merken Sie sich bitte:
Einverständnis bedeutet tatbestandsausschließende Zustimmung.
Einwilligung bedeutet rechtfertigende Zustimmung.

Der nur sommerlich bekleidete Wanderer W verirrt sich während eines Schneesturms in den Alpen. Völlig unterkühlt und ausgehungert erbricht er die Jagdhütte des J und entnimmt dem Kühlschrank Konserven und Getränke, die er gierig verzehrt.

Durch den Verzehr könnte sich W wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheidet wegen § 243 Abs. 2 StGB von vornherein aus. Dann müsste W die erwähnten Gegenstände, für ihn fremde bewegliche Sachen, weggenommen haben. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, wobei unter Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft einer Person über eine Sache zu verstehen ist. Die Sachherrschaft des J war nicht etwa dadurch gehindert, dass J ortsabwesend war, weil die räumliche Trennung der Gewahrsamsausübung nicht unbedingt entgegensteht, vielmehr in der Regel allenfalls eine sog. Gewahrsamslockerung und nicht schon eine Gewahrsamsverlagerung herbeiführt.

Da aber der Bruch des Gewahrsams begriffsnotwendig nur gegen den Willen des Gewahrsamsträgers erfolgen kann, könnte auch bei dem Merkmal Wegnahme das Einverständnis des J als des Gewahrsamsinhabers den Tatbestand entfallen lassen. Ein nachträglich erklärtes Einverständnis seitens des J reicht allerdings nicht aus, weil die Einwilligung vor der Tat gelegen haben muss. Bürgerlich-rechtliche Rückwirkungsfiktionen, wie etwa die in § 184 BGB enthaltene, finden im Strafrecht keine Anwendung. Für eine vor der Tat erklärte Einwilligung des J bietet sich kein Anhalt.

Zu prüfen ist jedoch, ob – ähnlich wie im Bereich der Rechtswidrigkeit – auch im Tatbestandlichen der tatsächlichen Einwilligung eine mutmaßliche Einwilligung gleichgestellt werden kann. Führt man sich vor Augen, dass eine Wegnahme immer nur ein sich gegen den Willen des Berechtigten vollziehendes Moment ist, so kann es – auch vom Schutzgedanken des § 242 StGB her – letztlich keinen Unterschied machen, ob die Einwilligung tatsächlich oder nur mutmaßlich bestand. Von daher erscheint es gerechtfertigt, schon dem mutmaßlichen Einverständnis tatbestandsausschließenden Charakter beizulegen. Da die mutmaßliche Einwilligung der Ersatz der wirklich erteilten Einwilligung ist, muss das Merkmal der Wegnahme auch dann entfallen, wenn für ein der tatsächlichen Einwilligung zugängliches Tatbestandsmerkmal die Zustimmung nicht eingeholt werden kann, aber eine Würdigung der Sachlage die begründete Annahme nahe legt, dass der Betroffene sie erteilt haben würde. Ein solches mutmaßliches Einverständnis kann hier unterstellt werden.

Damit entfällt bereits der Tatbestand des § 242 StGB mangels des Tatbestandsmerkmals „Wegnahme“.

Student S nutzt die Tatsache, dass australische Centstücke die gleiche Schwere und Struktur wie 2-Euro-Münzen aufweisen, indem er Zigarettenautomaten mit solchen Centstücken füttert und die Automaten damit leerräumt.

Beim Austricksen von Automaten ist auf tatsächliche Grenzen der Einwilligung zu achten. Der Automatenaufsteller ist nur damit einverstanden, dass die Waren mittels echter Münzen entnommen werden. Ein Gewahrsamsbruch und damit der Tatbestand des § 242 StGB entfällt nur dann, wenn sich der Wegnehmende im Rahmen der Einwilligung hält. Wer den Automaten mit Falschgeld auslöst, nimmt weg und begeht Diebstahl.

Wird die tatbestandsausschließende Einwilligung durch List oder Täuschung erschlichen, so sind diese rechtlichen Mängel unbeachtlich, soweit und solange noch von einer freiwilligen Gewahrsamsaufgabe gesprochen werden kann. Spiegelt der Täter T dem Gewahrsamsträger vor, der Eigentümer E habe ihn ermächtigt, das Rennrad abzuholen, so liegt, wenn der Gewahrsamsträger das Rad übergibt, ein den Gewahrsamsbruch ausschließendes Einverständnis vor mit der Folge, dass § 242 StGB tatbestandlich entfällt. Es kommt allerdings – gewissermaßen als Kehrseite der Wegnahme – eine Vermögensverfügung i.S. von § 263 StGB in Betracht. T begeht einen Betrug, keinen Diebstahl. Wie Sie sehen, läuft hier eine schwierige Grenzlinie zwischen Diebstahl und Betrug.

3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?
Die dritte Frage, nämlich die nach der Begründung neuen Gewahrsams, ist die nach dem Schlussstein des objektiven Tatbestandes. Mit der Begründung neuen Gewahrsams ist der Diebstahlstatbestand vollendet, da eine objektive Zueignung ja nicht erfolgen muss.
Die Antwort auf die Frage, wann der Gewahrsamswechsel vollzogen ist, ist heute – nach bewegtem Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung – nicht mehr streitig.

Täter T entschließt sich, bei Witwe Bolte einen „Bruch“ zu machen. Nach Aufhebeln des Fensters dringt er in das Schlafzimmer ein, durchwühlt den Wäscheschrank, findet zwanzig 100‑Euro-Scheine, ergreift diese und steckt sie in die Hosentasche. Nunmehr bringt T die Beute aus dem Haus und verbirgt sie in seiner Wohnung.

Die Wegnahme und damit der Diebstahlstatbestand sind vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Beute derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsträger (Witwe Bolte) ausüben und dieser seinerseits ohne gewaltsame Beseitigung der Verfügungsgewalt des Täters nicht mehr über die Sache verfügen kann, wenn also die beiden Komponenten des Gewahrsams – Sachherrschaft und Sachherrschaftswille – nicht mehr auf den bisherigen Gewahrsamsinhaber, sondern auf den Täter anwendbar sind.
Es muss also eine Gewahrsamsverlagerung stattgefunden haben.
Das ist dann der Fall, wenn der Täter die Sache ergriffen hat (Apprehensionstheorie) mit der Möglichkeit, sie fortzuschaffen (Ablationstheorie).

Ganz akademisch: eine die Möglichkeit der Ablation begründende Apprehension. Ein bloßes Berühren (Kontrektation) der Sache reicht also nicht aus, ein tatsächliches Fortschaffen oder gar Bergen (Illation) der Beute ist dagegen nicht erforderlich. Problematisch werden die Fälle, in denen der Täter – etwa in Selbstbedienungsläden also noch in fremder Gewahrsams-sphäre – nach Ansichnahme der Sache, aber noch vor dem Wegschaffen des Diebesgutes gestellt wird.

Oma O steckt in einem vermeintlich unbeobachteten Augenblick ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um es für sich zu verbrauchen. Der beobachtende Ladendetektiv L stellt O vor Verlassen der Lebensmittelabteilung.

Fraglich ist, ob O das Krabbendöschen – für sie eine fremde bewegliche Sache – weggenommen hat oder ob bislang nur versuchter Diebstahl vorgelegen hat. Zunächst ist festzustellen, dass der Diebstahlstatbestand kein Merkmal der Heimlichkeit mehr kennt, so dass ein Diebstahl auch dann vorliegen kann, wenn der Täter dabei beobachtet wird. Entscheidend ist, ob Oma O neuen Gewahrsam begründet hat. Problematisch ist die Frage deshalb, weil O das Krabbendöschen zwar ergriffen hat, der Möglichkeit des Fortschaffens aber noch tatsächliche Hindernisse (Ladendetektiv, Kasse) entgegenstehen.
Befindet sich jemand in einer fremden Gewahrsamssphäre, an der ein genereller Herrschaftswille besteht (Abteilungsleiter hat Gewahrsamswillen an allen in der Abteilung befindlichen Waren, egal wo), so ist nach h.M. die Wegnahme in dem Moment vollendet, in dem der Täter die Beute in eine eigene körperliche Sphäre verbringt. Er verschafft sich damit eine eigene „Gewahrsamsenklave“ innerhalb einer fremden Gewahrsamssphäre, so dass Sachen, die der Täter dorthin verbringt, auch in seinen alleinigen Gewahrsam fallen, ohne dass es darauf ankommt, ob ein tatsächliches Wegschaffen möglich ist.
Eine solche Gewahrsamsenklave ist dann anzunehmen, wenn der Täter die Sache in seiner Kleidung verbirgt oder in eine mitgeführte Aktentasche, Handtasche oder Einkaufstasche verbringt.
Folglich hat Oma O durch das Einstecken des Krabbendöschens in ihre Manteltasche einen körperlichen Kontakt begründet, der eine solche Gewahrsamsex(en)klave darstellt. Sie hat mithin neuen Gewahrsam begründet.

3. Tatbestandsmerkmal „Zueignungsabsicht“

Schließlich müsste T in unserem Ausgangsfall das Fahrrad in der Absicht weggenommen haben, dasselbe sich zuzueignen, mithin Zueignungsabsicht gehabt haben.
Dieses schwierige subjektive Tatbestandsmerkmal bekommt man dann am besten in den Griff, wenn man es in seine zwei Bestandteile „Zueignung“ und „Absicht“ zerlegt und diese einer jeweils isolierten Betrachtung unterzieht.

Zunächst wollen wir uns dem Begriff der Zueignung zuwenden:
Als erstes müssen Sie sich klar machen, dass Zueignung nichts mit Eigentumserlangung i.S. einer zivilrechtlichen Denkungsweise zu tun hat. Der Dieb wird natürlich niemals Eigentümer der weggenommenen Sache. Im Begriff der Zueignung steckt also immer nur die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt über die Sache, ein So-tun-als-ob, ein Sich-gerieren als Eigentümer.
Sodann ist wichtig zu wissen, dass sich jede Zueignung aus zwei Komponenten zusammensetzt: aus der Aneignungskomponente und aus der Enteignungskomponente.
Formel: Aneignung + Enteignung = Zueignung

Aneignung ist die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt. Enteignung ist der dauernde Ausschluss des Berechtigten.

Zueignung ist also per definitionem zunächst einmal die zumindest vorübergehende Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung).

Beide Komponenten können problematisch werden:
An einer wenigstens vorübergehenden Aneignung fehlt es bei einer bloßen Sachbeschädigung oder Sachentziehung.

 Emma hat sich von Jupp entlobt. Jupp schleicht sich in Emmas Schlafzimmer, entwendet, um sie zu ärgern, ihr teueres Parfum Marke „Paragraphia blue“ und kippt das Parfum in die Mülltonne.

Es liegt keine Aneignung, mithin keine Zueignung, mithin kein Diebstahl vor; vielmehr handelt es sich um einen „Vernichtungsdiebstahl“, der als Sachbeschädigung (§ 303 StGB) zu ahnden ist. An einer Aneignung fehlt es, wenn der Täter die Sache nicht wirtschaftlich nutzen, sondern zerstören will (oder entziehen will: Jupp lässt den geliebten Kanarienvogel der Emma fliegen). Zwar steht auch nur dem Eigentümer gem. § 903 BGB die Zerstörung der Sache zu. Die Aneignungsformel meint aber nur Fälle, in denen der Täter die Sache wirtschaftlich gebraucht und sie nicht vernichtet.

 Jupp entwendet das Parfum, um es seiner neuen Geliebten Henrietta Schönfeld zu schenken.

Hier maßt sich Jupp die Herrschaft als Eigentümer an, es liegt Diebstahl vor.

 Jupp nimmt das Parfum weg und verspritzt es in seinem Zimmer; er freut sich, dass er Emma mit dem Entzug ärgern konnte, schwelgt aber aufgrund des geschnüffelten Duftes auch in alten Erinnerungen.

Hier kommt es auf den Willen des Jupp an: Da die Vernichtung des Parfums fast identisch ist mit dem wirtschaftlichen, duftenden Gebrauch der Sache, liegt Aneignung vor, wenn es Jupp primär um den Duft ging – dagegen Sachbeschädigung, wenn der Duft nur Nebenfolge der primär gewollten Vernichtung war. In dubio pro reo also § 303 StGB.

An einer dauernden Enteignung mangelt es bei einer bloßen Gebrauchsanmaßung, d.h. wenn der Täter die Sache nach Gebrauch wieder zurückgeben will.

 Student S1 nimmt heimlich seinem Zimmerkollegen S2 dessen brillantbesetzten Ohrring weg, um auf einer Party den gleichen Erfolg bei Frauen zu haben wie S2, da er meint, sein Misserfolg beruhe weniger auf seinem etwas spröden Charme als auf fehlendem Ohrgehänge. Am nächsten Morgen legt er den Ohrring an die alte Stelle zurück, was er von Anfang an vorhatte.

Der sog. Gebrauchsdiebstahl (furtum usus, lat.; Diebstahl des Gebrauches), der gar kein Diebstahl ist, ist nur in Ausnahmefällen im Strafgesetzbuch unter Strafe gestellt: in den §§ 248b und 290 StGB. In allen anderen Fällen ist er grundsätzlich straflos. Es fehlt eben an der gewollten dauernden Enteignung.

Allerdings kann die Abgrenzung im Einzelnen schwierig werden, wenn nämlich der Täter durch den Gebrauch der weggenommenen Sache dieser den wirtschaftlichen Wert entzieht. Dann ist die Problematik der Sachwerttheorie erreicht, wozu gleich nähere Ausführungen folgen.

Neben der Aneignung und Enteignung muss man sich über den Gegenstand der Zueignung Klarheit verschaffen.

 T nimmt ein Auto weg, um es zu besitzen.

 T nimmt eine Flasche Cognac weg, um sie zu verzehren.

 T nimmt einen Fotoapparat weg, um ihn zu verkaufen.

 T nimmt Damenunterwäsche weg, um sie als Onaniervorlage zu benutzen und danach zu vernichten.

Nach der sog. Substanztheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter die Sache selbst – der Substanz nach – seinem eigenen Vermögen einverleibt. Nach dieser Theorie werden alle Diebstahlsfälle gelöst, in denen es dem Täter um den Besitz, Verzehr, Verkauf oder Gebrauch geht, wobei der Gebrauch kein spezifischer, der Sache eigentümlicher Gebrauch zu sein braucht (Fetischist klaut Damenunterwäsche, um sie als Onaniervorlage zu benutzen).
Diese Theorie definiert somit die Zueignung als „Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten, um die Sache der Substanz nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.“

Damit glaubte man lange Zeit, eine Formel für alle denkbaren Diebstahlsvarianten gefunden zu haben. Bis der Enkel Donald auftauchte!

Enkel Donald angelte im Sparstrumpf seiner Oma, fand ihr Sparbuch, hob (damals) 1.000 DM ab und legte, wie geplant, das Sparbuch in den Sparstrumpf zurück.

Dieser Donald stürzte die Rechtsprechung mit ihrer entwickelten Substanztheorie nun in große Schwierigkeiten, da Enkel Donald nicht das Sparbuch – also die Substanz – seinem eigenen Vermögen einverleiben wollte, sondern es ihm ausschließlich um den darin verkörperten Sachwert – nämlich die darin verbriefte Tausend-Mark-Forderung – ging. Hier wird der weggenommenen Sache ihr wirtschaftlicher Wert entzogen und es wird die mehr oder weniger wertlose Sachhülse zurückgegeben.

Auf einem Betriebsfest entwendet ein Angestellter einem Kollegen mehrere vom Chef an jeden Mitarbeiter ausgegebene Biermarken, um sie einzulösen und „zu Bier zu machen“.

Sowohl der „Sparbuchfall“ als auch der „Biermarkenfall“ zwangen die Rechtsprechung zu einer neuen Zueignungsdefinition.
Nach der Sachwerttheorie liegt Zueignung vor, wenn der Täter – ohne Rücksicht auf den endgültigen Verbleib der Sache (Sparbuch) – den in der Sache verkörperten wirtschaftlichen Wert (Forderung) seinem Vermögen einverleibt.
Nimmt der Täter allerdings eine alte, vergilbte Fotografie, entwertete Brotmarken, eine der Geliebten abgeschnittene Locke oder sonstige Gegenstände weg, deren wirtschaftlicher Wert gleich Null ist und die lediglich Affektionsinteresse haben, so muss auch die Sachwerttheorie sich wieder der Substanztheorie erinnern.

Eine Vereinigung der Substanztheorie und Sachwerttheorie stellt nunmehr die letzte und endgültige Definition dar, die bis heute Gültigkeit besitzt und von der Literatur weitgehend akzeptiert wird (bis ein neuer Donald kommt). Sie lautet:

Zueignung ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um entweder die Sache ihrer Substanz nach oder ihrem wirtschaftlichen Wert nach dem eigenen Vermögen einzuverleiben.

Letztlich ist das Ziel der Zueignung festzulegen.

Der Täter muss entweder sich oder einem Dritten die Sache zueignen wollen. Einen fremdnützigen Diebstahl kennt das Gesetz inzwischen ebenso wie einen fremdnützigen Betrug (vgl. §§ 242, 263 StGB: „sich oder einem Dritten“). Wer ausschließlich für einen Dritten handelt, bleibt nicht straflos (Pönalisierung der Drittzueignung in §§ 242, 246, 249, 292 StGB).

T nimmt 100 Euro aus der Ladenkasse, um den Schein als anonyme Spende einer fremden Kirchengemeinde in den Opferstock zu stecken.

T nimmt eine goldene Brosche weg, um sie seiner Freundin zu schenken.

T nimmt in Robin-Hood-Manier Geld weg und schenkt es den Armen, die wissen, dass T Nichtberechtigter ist.

T nimmt 500 Euro weg, um sie seinem Tennisclub zukommen zu lassen.

Nachdem nunmehr der eine Bestandteil der Zueignungsabsicht, nämlich die „Zueignung“ geklärt worden ist, wenden wir uns dem zweiten Bestandteil – der „Absicht“ – zu.

Der Täter muss mit einem auf die Zueignung gerichteten Willen gehandelt haben. Dabei genügt es für dieses zielgerichtete Wollen, dass hinsichtlich der Enteignungskomponente Dolus eventualis vorliegt; Dolus directus braucht nur für die Aneignungskomponente gegeben zu sein. Diese Differenzierung des Begriffs „Absicht“ resultiert aus der Überlegung, dass es dem Dieb ja typischerweise nur auf die Erlangung der Sache oder zumindest ihres Wertes direkt ankommt (Dolus directus), er die Enteignung des Berechtigten dagegen regelmäßig nur billigend in Kauf nimmt (Dolus eventualis).

T nimmt seinem Nachbarn dessen Rennrad weg, um damit ein Touristikrennen zu bestreiten. Er will das Rad nach Gebrauch wieder zurückstellen.

T fehlt es bezüglich der Enteignungskomponente am Minimalerfordernis des bedingten Vorsatzes und damit insgesamt an der Zueignungsabsicht. Es liegt nur eine Gebrauchsanmaßung vor, er kann nur wegen § 248b StGB bestraft werden.
Der entflohene Strafgefangene S nimmt ein vor der Anstalt abgestelltes Fahrrad weg, um damit zum 20 km entfernt liegenden Bahnhof zu fahren, wo er es zurücklassen will.

Der auf dauernde Enteignung des Eigentümers gerichtete Vorsatz ist in Form des Dolus eventualis zu bejahen, da nach dem Täterwillen das Rad nach Gebrauch dem Zugriff eines jeden Dritten ausgesetzt ist und es dem Zufall überlassen bleibt, ob der Eigentümer es jemals wiedererlangt. Das ist aber gerade die typische Konstellation für den Dolus eventualis, weil der Täter die Enteignung billigend in Kauf nimmt und sich sagt: „Na, wenn schon!“. Auf die Aneignung des Rades, die in seinem Gebrauch liegt, kam es dem S dagegen direkt an (dolus directus).

Fassen wir nun „Zueignung“ und „Absicht“ zusammen, so ergibt sich folgende Definition:
Z u e i g n u n g s a b s i c h t ist die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsgewalt (Aneignung) unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten (Enteignung), um die Sache entweder ihrer Substanz nach (Substanztheorie) oder ihrem Sachwert nach (Sachwerttheorie) dem eigenen Vermögen (oder dem eines Dritten) einzuverleiben, wobei bezüglich der Aneignung Dolus directus und bezüglich der Enteignung mindestens Dolus eventualis vorliegen müssen.

4. Tatbestandsmerkmal „Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung“

Die erstrebte Zueignung muss schließlich rechtswidrig sein. Nach richtiger Auffassung handelt es sich hierbei um ein echtes Tatbestandsmerkmal, das streng von der Rechtswidrigkeit als allgemeinem Verbrechensmerkmal zu trennen ist. Bezieht sich das Merkmal „rechtswidrig“ nämlich selbst nur auf ein Tatbestandsmerkmal, so ist es selbst Tatbestandsmerkmal (§§ 242, 263 StGB); bezieht es sich dagegen auf den gesamten Tatbestand, ist es allgemeines Verbrechensmerkmal (vgl. §§ 303, 239, 123 StGB).

Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt, wenn der Täter gegen den Eigentümer einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung gerade der weggenommenen Sache hat.

T hat von V dessen Fahrrad gekauft (§ 433 BGB) und schon bezahlt; die Übereignung (§ 929 BGB) steht aber noch aus. Da T plötzlich eine Einladung zu einer am nächsten Morgen stattfindenden Fahrradtour erhält, nimmt er heimlich das Rad vom Hof des V weg.

Es fehlt die Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht. T hatte einen Anspruch nach § 433 Abs. 1 BGB auf Übereignung dieses Rades und führt nur den von der Rechtsordnung gewollten endgültigen Zustand herbei. Man sieht das deutlich daran, dass einem § 985 BGB des V ein § 986 BGB des T entgegensteht. Wenn aber Jemand den Zustand herbeiführt, den die Rechtsordnung einem anderen Jemand herbeizuführen aufgibt, soll er nicht strafbar sein, noch nicht einmal den Tatbestand eines Delikts erfüllen.

Anders wäre der Fall, wenn T nicht ein bestimmtes Rad gekauft hätte, sondern ein lediglich der Marke nach bestimmtes Serienfabrikat (Problem bei Gattungsschulden). In diesem Fall kann T nicht irgendein Rad der Serie an sich nehmen. Die Auswahl des Rades bleibt dann dem Verkäufer überlassen. Der Anspruch des Käufers richtet sich nicht auf eine konkrete Sache.

Nun können Sie selbst überlegen, ob T sich im Ausgangsfall des Diebstahls an dem Fahrrad des O schuldig gemacht hat. Sie werden zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es so ist. Gehen Sie alle TBMs mit ihren Definitionen noch einmal im Kopf durch, bringen Sie Sachverhaltsstück mit Gesetzesstück (TBM) noch einmal zur Passung und speichern Sie sich diesen Normalfall als „Diebstahlsurmeter“ im Langzeitgedächtnis ab!

Hat sich der Nebel über dem Diebstahl ein wenig gelichtet? Schauen wir in den nächsten Beitrag!

Irrer geht’s nimmer: Untauglicher Versuch und Wahndelikt

Zur Illustration zunächst ein paar Beispiele:

1. Jupp erschießt den vermeintlich schlafenden Otto, der in Wirklichkeit bereits tot ist.

2. Jupp, der Otto erschießen will, benutzt ein Gewehr, dessen Reichweite viel zu gering ist; die Kugel schlägt 30 Meter vor Otto in den Boden.
(Ähnlicher Fall: Max, der aus der Garderobe einen Mantel stehlen will, erwischt versehentlich seinen eigenen.)

3. Ehemann Jupp, der Ehebruch für strafbar hält, schläft mit seiner Geliebten Ottilie.

4. Jupp, der betrunken mit seinem Auto im Straßengraben landet, verlässt die Unfallstelle, um einem Alkoholtest zu entgehen. Er glaubt irrig, wartepflichtig zu sein, obwohl kein Dritter am „Unfall“ beteiligt war, da die Polizei „alles aufklären“ müsse. Er denkt: Lieber das Risiko einer Unfallflucht (§ 142 StGB), als die Sicherheit der Verurteilung wegen Trunkenheit (§ 316 StGB).

5. Emma ist Alleinerbin (§ 1922 BGB) ihres Onkels Felix, der allerdings Testamentsvollstreckung angeordnet hat (vgl. § 2211 Abs. 1 BGB). Sie nimmt heimlich ein zum Nachlass gehörendes Briefmarkenalbum weg in der irrigen Meinung, die Nachlassgegenstände seien für sie solange „fremd“, wie sie wegen der Testamentsvollstreckung nicht über das Album verfügen könne.

In den Fällen 1 und 2 könnte jeweils ein versuchter Mord gem. §§ 211, 22, 23 StGB in Betracht kommen (im Klammerfall: versuchter Diebstahl).
Der Tatbestand ist nicht vollendet, der Versuch ist strafbar.

Fraglich ist der Entschluss. Entschluss bedeutet Vorsatz. In beiden Fällen glaubt Jupp allerdings irrig, einen Menschen töten zu können. Vorstellung und Wirklichkeit fallen auseinander; zum einen deshalb, weil das Objekt (Mensch) untauglich ist, zum anderen deshalb, weil das Mittel (Gewehr) untauglich ist. In den Fällen, in denen von vornherein feststeht, dass die auf die Tatbestandsverwirklichung abzielende Ausführungshandlung aus tatsächlichen Gründen objektiv nicht zur Vollendung führen kann, egal ob das Objekt (Fall 1) oder das Mittel (Fall 2) untauglich ist, spricht man von einem „untauglichen Versuch“.

Bei einem untauglichen Versuch handelt es sich um einen Irrtumsfall: subjektiver Tatbestand (Vorstellung: „Ich will töten“) und objektiver Tatbestand (Wirklichkeit: „Ich kann gar nicht töten“) fallen auseinander.
Dabei liegt zwischen Tatbestandsirrtum und untauglichem Versuch ein Spiegelungsverhältnis vor.
 Beim Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) liegt das Merkmal objektiv vor, aber nicht subjektiv.
Beim untauglichen Versuch ist es gerade umgekehrt: Das Merkmal liegt objektiv nicht vor, aber subjektiv.
Ein solcher untauglicher Versuch ist nach unserer Rechtsordnung strafbar. Dies ergibt sich zum einen aus dem Strafgrund des Versuchs, weil subjektiv ein verbrecherischer Wille vorliegt, der objektiv durch einen Anfang der Ausführung in Erscheinung tritt, zum anderen eindeutig aus § 23 Abs. 3 StGB (nur bei offensichtlich untauglichem Versuch kann die Strafe gemildert werden; sog. „Unverstandsklausel“).
Der Entschluss, d.h. der Vorsatz, liegt bei Jupp vor, da das, was er will und sich vorstellt, bei Durchführung das vollendete Delikt ergeben hätte.
Jupp ist in den Fällen 1 und 2 wegen (untauglichen) Versuchs eines Mordes strafbar.

In den Fällen 3 und 4 liegen die Dinge etwas anders.
Im Fall 3 liegt zunächst ein Irrtum vor. Ehemann Jupp ist der irrigen Meinung, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei. Man spricht in diesem Fall von einem sog. „Wahndelikt“.

Dabei besteht nun zwischen Verbotsirrtum und Wahndelikt ein Spiegelungsverhältnis.

 Beim Verbotsirrtum (§ 17 StGB) liegt das Unrechtsbewusstsein subjektiv nicht vor, obwohl die Tat objektives Unrecht ist.

 Beim Wahndelikt ist das Unrechtsbewusstsein subjektiv vorhanden, die Tat ist aber objektiv kein Unrecht. Das Wahndelikt ist straflos.

Die irrige Meinung des Jupp, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei (Ehebruch), ist kein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB. Jupp erfindet gewissermaßen im Geiste einen nicht existierenden „Ehebruchstatbestand“.

Im Fall 4 liegt gleichermaßen ein Irrtum vor. Jupp ist der irrigen Meinung, dass er „wartepflichtig“ i.S. des § 142 StGB sei, obwohl ein Feststellungsinteresse eines Unfallbeteiligten (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal) gar nicht vorhanden ist. Da Jupp jedoch irrig angenommen hat, dass er wartepflichtig sei, weil § 142 StGB auch ein Aufklärungsinteresse der Polizei schütze, könnte man an einen untauglichen Versuch (§ 142 Abs. 2 StGB) denken.
Ein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB liegt aber nur dann vor, wenn das, was sich Jupp vorstellt und will, bei Durchführung das vollendete Delikt ergäbe. Die irrige Meinung des Täters, dass das, was er verwirklichen will, strafbar sei, ist kein Tatentschluss i.S. des § 22 StGB, sondern ein Wahndelikt.
Nun hat Jupp nicht, wie im Fall 3, irrig geglaubt, gegen ein Strafgesetz zu verstoßen, das es gar nicht gibt; denn Unfallflucht ist ja sehr wohl strafbar. Er hat vielmehr irrig geglaubt, dass das, was er verwirklichen will, unter ein bestehendes Strafgesetz, nämlich § 142 StGB, falle; er dehnte bei unzutreffender Parallelwertung in der Laiensphäre den strafrechtlichen Normgehalt zu weit aus, hat also die Tragweite der Strafrechtsnorm des § 142 StGB verkannt.

Ein Wahndelikt liegt nicht nur dann vor, wenn der Täter irrig glaubt, gegen ein nicht existierendes Strafgesetz zu verstoßen (so im Fall 3), sondern auch dann, wenn er einen Sachverhalt irrigerweise unter ein bestehendes Strafgesetz (§ 142 StGB) subsumiert.

Man spricht also von einem Wahndelikt, wenn der Täter sein nicht unter ein Strafgesetz fallendes Handeln aufgrund eines Irrtums
über die Existenz eines Strafgesetzes oder
über den Geltungsbereich eines Strafgesetzes
für strafbar hält.

Jupp hat im Fall 4 den Geltungsbereich des § 142 StGB verkannt und ihn auf ein polizeiliches Aufklärungsinteresse ausgedehnt, was die Norm aber gar nicht schützen soll. Damit lag kein Tatentschluss i.S. der §§ 142 Abs. 1, 2, 22, 23 StGB vor. Jupp beging mithin keinen untauglichen Versuch einer Verkehrsunfallflucht, sondern ein strafloses Wahndelikt. Er „erfindet“ im Geiste einen nicht existierenden Verkehrsunfallfluchtparagraphen: „Wer sich vom Unfallort entfernt, obwohl ein Feststellungsinteresse oder ein polizeiliches Aufklärungsinteresse vorliegt …, wird bestraft.“

Auch im Fall 5 liegt ein strafloses Wahndelikt vor.
Emma hat das normative Merkmal „fremd“ über seine Tragweite „im Eigentum eines Dritten“ hinaus auch auf eine mangelnde Verfügungsbefugnis des Eigentümers ausgedehnt, also einen nicht existierenden Diebstahlstatbestand „erfunden“. Emma hatte keinen Tatentschluss.
Das, was sie sich vorstellte und wollte, konnte niemals einen Diebstahlstatbestand erfüllen, also lag ein Wahndelikt vor.

Zur Abgrenzung (siehe Diagramm: „Spiegelungen“ S. 220):

Untauglicher Versuch gegen Wahndelikt
Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter trotz der Untauglichkeit des Mittels oder der Untauglichkeit des Objekts das Delikt theoretisch vollenden könnte. Ein Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter Strafgesetze „erfindet“, die es entweder gar nicht gibt oder deren normative Tatbestandsmerkmale sein Verhalten nicht abdecken, es also auch theoretisch niemals zu einem Delikt kommen könnte.

Tatbestandsirrtum gegen untauglichen Versuch
Ein Tatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter ein Delikt begeht, das er nicht begehen will. Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn der Täter ein Delikt begehen will, das er nicht begehen kann, aber begehen könnte.

Verbotsirrtum gegen Wahndelikt
Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter Unrecht begeht, das er nicht begehen will. Ein Wahndelikt liegt vor, wenn der Täter Unrecht begehen will, das er nicht begehen kann und auch nicht begehen könnte.

Der Verbotsirrtum

Jetzt zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum).

Zunächst klären wir die Stellung des Verbotsirrtums im Deliktsaufbau:
1. Stufe: Tatbestand
2. Stufe: Rechtswidrigkeit
3. Stufe: Schuld
a) Schuldfähigkeit
b) Vorsatz                                    Tatbestandsirrtum: § 16 StGB
c) Unrechtsbewusstsein              Verbotsirrtum: § 17 StGB
d) Entschuldigungsgründe
Beim eben behandelten Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) kennt der Täter einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Mit anderen Worten: Ist auch nur ein Tatbestandsmerkmal nicht vom Vorsatz umfasst, liegt ein Tatbestandsirrtum vor: Der Vorsatz entfällt. Der Tatbestandsirrtum ist auf der Ebene des Vorsatzes zu erörtern (zweites Element der Schuldebene). Kurz noch einmal:

Beispiel: Ehemann A zerschmettert anlässlich einer ehelichen Auseinandersetzung die wertvolle Meißner Vase, von der er glaubt, sie gehöre ihm. In Wirklichkeit gehört sie seiner Ehefrau. Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, weil das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht vom Vorsatz umfasst ist. A kann nicht wegen § 303 StGB bestraft werden, da der Vorsatz fehlt.

Beim Verbotsirrtum dagegen (§ 17 StGB) weiß der Täter, was er tatbestandsmäßig tut und will das auch, nimmt aber irrig an, es sei erlaubt. Damit entfällt das Bewusstsein, Unrecht zu tun – es fehlt dann das Unrechtsbewusstsein (drittes Element der Schuldebene).
Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins kann verschiedene Ursachen haben:
Im „Orientalenfall“ (Fall 7) erkennt Faruk überhaupt nicht, dass seine Tat verboten und daher Unrecht ist (direkter Verbotsirrtum).
Im „Naziarztfall“ (Fall 8) sowie im „Euthanasiefall“ (Fall 9) wissen die Ärzte, dass ihre Taten der Tötung von Menschen „an sich“ verboten und daher Unrecht sind. Sie glauben aber, im konkreten Fall gerechtfertigt zu sein. Sie irren über die Existenz eines Rechtfertigungsgrundes, den es nicht gibt (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).
Im „Fabrikantenfall“ (Fall 10) weiß Fabrikant Müller ebenfalls, dass die Tötung eines Menschen grundsätzlich verboten ist; er weiß auch, dass er einen existierenden Rechtfertigungsgrund (Notwehr gem. § 32 StGB) zur Seite hat, irrt aber über die Grenzen des anerkannten Rechtfertigungsgrundes (indirekter Verbotsirrtum – Erlaubnisirrtum).
Im „Fuego-por-favor-Fall“ (Fall 11) irrt Jupp weder über die Existenz eines nicht anerkannten noch über die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum), sondern nimmt irrig die Existenz eines Sachverhaltes an, bei dessen Vorliegen ein Rechtfertigungsgrund eingriffe (irrige Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs). Einen solchen Irrtum nennt man treffend: Erlaubnistatbestandsirrtum – auch ein Fall eines indirekten Verbotsirrtums.

Die rechtliche Behandlung des Verbotsirrtums

Im „Orientalenfall“ (Fall 7) hat Faruk tatbestandsmäßig und rechtswidrig gem. §§ 176 I, 176 a I 1 StGB gehandelt. Er wusste, dass er mit der 13-jährigen Nachbarstochter schläft und wollte dies auch, also handelte er vorsätzlich. Faruk ging aber davon aus, dass, wie in seinem Heimatland, der Beischlaf mit Kindern ohne weiteres erlaubt sei. Damit fehlte ihm die Vorstellung, Unrecht zu tun.
Nach § 17 StGB kommt es nunmehr darauf an, ob der Verbotsirrtum vermeidbar war oder nicht.

An die Vermeidbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Entscheidend ist, ob der Täter mit seinen individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen
sein Gewissen genügend angespannt hat (Frage an sich selbst) und
sich ggf. ausreichend bei einer kompetenten Person erkundigt hat (Frage an Dritte).
Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums ist die Regel, die Unvermeidbarkeit die Ausnahme.
Ob also Faruk seinen Irrtum hätte vermeiden können, ist Tatfrage, aber wohl ausnahmsweise zu verneinen. Eine Bestrafung würde dann gem. § 17 S. 1 StGB ausscheiden.
Anders liegt der Fall, wenn das 16-jährige verarmte Jüppchen in dem Glauben, einem aktuellen Hungerbedürfnis könne man durch straflosen „Mundraub“ begegnen, ein Pfund Bananen aus dem Supermarkt entwendet. Bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte sich Jüppchen durch Nachdenken und Erkundigung Gewissheit verschaffen können und müssen, dass auch der Diebstahl geringwertiger Sachen Diebstahl ist. Der Irrtum war vermeidbar. Jüppchen ist strafbar gem. §§ 242, 248a, 17 S. 1, 2 StGB (mit Milderungsmöglichkeit gem. § 17 S. 2 StGB).
Im „Naziarztfall“ (Fall 8), „Euthanasiefall“ (Fall 9) und „Fabrikanten-fall“ (Fall 10) (Erlaubnisirrtum) wissen die Täter jeweils, dass sie Unrecht in die Welt setzen (im Gegensatz zum „Orientalenfall“), glauben aber ausnahmsweise, dies wegen der besonderen Umstände tun zu dürfen. Diese Fälle sind ebenso nach § 17 StGB zu behandeln wie der direkte Verbotsirrtum. Hier wie dort fehlt dem Täter die Einsicht, Unrecht zu tun. Da der Irrtum in diesen Fällen jeweils vermeidbar war, werden die Täter gem. § 17 S. 1, 2 StGB jeweils wegen vorsätzlicher Tötung bestraft.

Die Behandlung des „Fuego-por-favor-Falls“ (Fall 11) ist umstritten.
Strenge Schuldtheorie
Nach dieser Meinung spielt es keine Rolle, ob der Irrtum über die Rechtswidrigkeit auf einem Rechtsirrtum beruht (vgl. oben Fälle 7, 8, 9, 10) oder auf einem Sachverhaltsirrtum (oben Fall 11). Erlaubnisirrtum und Erlaubnistatbestandsirrtum können immer nur (eben „strenge“) zu einem Verbotsirrtum führen. Diese Theorie stellt nur auf das Ergebnis ab, nämlich auf die Tatsache, dass das Unrechtsbewusstsein fehlte und fragt nicht, ob es dazu kam, weil der Täter
gar kein Unrechtsbewusstsein hat (Fall 7),
irrig einen von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrund annimmt (Fälle 8, 9),
irrig die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes überschreitet (Fall 10) oder
irrig einen rechtfertigenden Sachverhalt annimmt (Fall 11).
Im erwähnten Fall 11 der sog. Putativnotwehr (lat.: putativus, d.h. vermeintlich) kommt es also danach darauf an, ob dieser Sachverhaltsirrtum vermeidbar war, § 17 StGB. Verneinendenfalls ist Jupp strafbar wegen §§ 223, 224 StGB.

Eingeschränkte Schuldtheorie
Dieser Theorie ist zu folgen, da nur sie den Besonderheiten der Situation gerecht wird (h.M.). Sie wendet § 16 StGB analog für den Fall – und nur für den Fall – an, dass der Täter irrig an die Existenz eines rechtfertigenden Sachverhalts glaubt (Erlaubnistatbestandsirrtum). Die Begründung dieser Meinung ist deshalb überzeugend, weil der Täter an sich rechtstreu ist; er will ja die Rechtsgebote befolgen und verfehlt dieses Ziel nur wegen seines Irrtums über die Sachlage, aus der sein Handeln resultiert. Dieser Irrtum hindert ihn in der Regel, die Gefahr eines Rechtsverstoßes überhaupt zu erkennen. Daher trifft auf ihn der Gedanke des § 16 StGB zu, der ihm nicht die wirkliche, sondern nur die irrig angenommene Sachlage zurechnet. Er verdient nicht die Vorsatzstrafe (so aber § 17 StGB), sondern allenfalls – wenn die Annahme, sich in einer Notwehrlage zu befinden, auf Fahrlässigkeit beruht – die Fahrlässigkeitsstrafe (wenn das Delikt denn fahrlässig begehbar ist).
Für Fall 11 kommt es also gar nicht darauf an, ob Jupp den Irrtum über die Sachlage vermeiden konnte oder nicht. In jedem Fall entfällt der Vorsatz für den Stich mit dem Messer und damit eine Strafbarkeit nach §§ 223, 224 StGB gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog. Ein Sorgfaltsmangel wird erst im Rahmen der nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB anzustellenden Fahrlässigkeitsprüfung (§ 229 StGB) berücksichtigt.

In einem Schaubild sieht das wie folgt aus:

Der Tatbestandsirrtum

Wenden wir uns zunächst der Behandlung des den Tatbestand betreffenden Irrtums zu; der Rest kommt später. Irren kann man sich bei den Merkmalen des objektiven Tatbestandes nun in verschiedener Weise.

Unkenntnis eines Tatbestandsmerkmals – Der Täter kennt ein Tatbestandsmerkmal überhaupt nicht

Fall 1: Wildsaufall

Im „Wildsaufall“ hat Hubert den Tatbestand des § 212 StGB rechtswidrig erfüllt.
Fraglich ist aber die Schuld, konkreter: das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung – der Vorsatz.
Zum Aufbau für die Behandlung von Irrtumsfragen im Rahmen einer Falllösung ist vorab zu klären, ob Sie beim Tatbestand oder in der Schuld Ihre Überlegungen zum Irrtum darlegen.
Die Unkenntnis von Tatbestandsmerkmalen wird bereits beim Tatbestand untersucht, wenn man den Vorsatz selbst zum Tatbestand rechnet (subjektiver Tatbe-stand): so die Finalisten (überwiegend die Literatur).
Die Unkenntnis von Tatbestandselementen wird erst bei der Prüfung der Schuld, konkreter: des Vorsatzes, auftauchen, wenn man den Vorsatz als Teil der Schuld betrachtet: so die Kausalisten (ständig die Rechtsprechung).
Irrtumsfragen, die sich auf die Rechtswidrigkeit als allgemeines Verbrechensmerkmal
oder auf die Schuld beziehen, sind im Fallaufbau sowohl nach den Finalisten als auch den Kausalisten (das ohnehin) erst bei der Schuld, konkret: dem Vorsatz, zu erörtern.

Jedes objektive Tatbestandsmerkmal muss vom Vorsatz umfasst sein, also vom Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Dieser Vorsatz fehlte Hubert aber; er hatte die Vorstellung, eine Wildsau zu erschießen, in Wirklichkeit erschoss er einen Menschen. Die Folgen eines solchen Tatbestandsirrtums ergeben sich unmittelbar aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB:
Kennt der Täter bei Begehung der Tat „einen Umstand nicht, der zum gesetzlichen Tatbestand“ gehört, so tritt die Rechtsfolge ein, dass der Vorsatz entfällt und der Täter nicht wegen vorsätzlicher Tat bestraft werden kann.
Ist das betreffende Delikt allerdings fahrlässig begehbar und beruht der Irrtum des Täters auf Fahrlässigkeit, so wird der Täter wegen fahrlässiger Begehung bestraft, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB. Dabei ist zu beachten, dass nicht allen Vorsatzdelikten Fahrlässigkeitsdelikte gegenüberstehen; entsprechende Fahrlässigkeitstatbestände gibt es nur vereinzelt: z.B. §§ 212/222 StGB; §§ 223/229 StGB.

Hubert handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich, weil er nicht wusste, dass er einen Menschen tötete.
Andere Formulierungsmöglichkeit: Hubert handelte gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nicht vorsätzlich, weil er nicht wollte, dass ein Mensch getötet wird.
Es ist unnötig, sowohl die Wissens- als auch die Wollenskomponente zu betonen; vielmehr genügt ein Entweder-Oder. Wenn man nicht weiß, kann man nicht wollen – und man kann nicht wollen, wenn man nicht weiß.
Also kann Hubert nicht wegen § 212 StGB bestraft werden.

Hubert könnte aber wegen fahrlässiger Tötung gem. § 222 StGB strafbar sein, wenn sein Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht, § 16 Abs. 1 S. 2 StGB.

Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit sind gegeben.

Fraglich ist, ob der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht. Hubert verletzte die nach den Jagdregeln erforderliche und ihm mögliche Sorgfalt, als er in der Dämmerung auf ein Ziel schoss, das er vorher nicht genau angesprochen hatte. Dabei hätte er objektiv wie subjektiv vorhersehen müssen, dass er einen Menschen vor sich hat. Also handelte er fahrlässig.

Also ist Hubert nach § 222 StGB schuldig.

Irrtum über deskriptive Tatbestandsmerkmale – Der Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal subsumiert

Fall 2: Tom-Fall

Nachbar Theodor hat zunächst den Tatbestand des § 303 StGB rechtswidrig erfüllt. Fraglich kann nur sein, ob die irrige Annahme, ein Tier falle nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Sache“, den Vorsatz ausschließt gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB.

Der Irrtum liegt hier lediglich darin, dass Theodor ein Tier nicht unter das Tatbestandsmerkmal „Sache“ einordnete. Das Tatbestandsmerkmal „Sache“ ist ein deskriptives Tatbestandsmerkmal.
Unter deskriptiven (lat.: describere, d.h. beschreiben) Tatbestandsmerkmalen versteht man Merkmale, die ein vorgegebenes Phänomen des realen Seins beschreiben, deutlicher: deren Sinngehalt aus sich heraus verständlich ist, deren Feststellung also durch einfache „Wahr“-Nehmung erfolgen kann, ohne dass es einer rechtlichen Wertung bedarf (leibliche Geschwister in § 173 Abs. 2 S. 2 StGB; Frau in § 218 Abs. 4 StGB; Mensch in §§ 211, 212 StGB; Sache in §§ 242, 303 StGB; beschädigen oder zerstören in § 303 StGB; Gebäude in § 305 StGB).
Irrt nun, wie im „Tom-Fall“, der Täter bei der Unterordnung des konkreten Sachverhalts – Hund – unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal – Sache in § 303 StGB – (sog. Subsumtionsirrtum), so ist dieser Irrtum unbeachtlich. Die richtige Subsumtion ist nicht Aufgabe des Täters. Für seinen Vorsatz reicht es aus, wenn er den unter das deskriptive Tatbestandsmerkmal fallenden Sachverhalt kennt, hier also weiß, dass er einen „Hund“ vergiftet. Die richtige juristische Unterordnung ist nicht erforderlich.
Also genügt es, wenn Theodor die konkreten Sachverhaltselemente kennt, die unter das betreffende Tatbestandsmerkmal zu subsumieren sind. Theodor wusste, dass er einen Hund vergiftete, die richtige juristische Subsumtion ist nicht seine Aufgabe.
Also handelte Theodor vorsätzlich.
Also ist Theodor gem. § 303 StGB strafbar.

Weiteres Beispiel: Moritz macht sich einen Spaß daraus, nachts die Luft aus den Reifen parkender Autos zu lassen in der irrigen Meinung, ein „Beschädigen“ könne nur dann vorliegen, wenn die Substanz der Sache verletzt worden ist.
Auch hier ist der Irrtum als Subsumtionsirrtum unter ein deskriptives Tatbestandsmerkmal des § 303 StGB („beschädigen“) unerheblich. Es genügt, dass Moritz weiß (und damit vorsätzlich handelt), dass seine Handlung die Funktionstauglichkeit der Autos aufhebt.

Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale – Der Täter irrt, weil er nicht richtig unter ein normatives Tatbestandsmerkmal subsumiert

Schauen wir uns zunächst den „Fall 3: Bierdeckelfall“ näher an.
Tatbestandsmäßig liegt das Verfälschen einer echten Urkunde gem. § 267 Abs. 1 2. Alt. StGB vor (vgl. Elfter Teil).
Eine Urkunde ist jede verkörperte menschliche Gedankenerklärung, die im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist, eine Tatsache zu beweisen und die den Aussteller erkennbar werden lässt.
Die Merkstriche auf dem Bierdeckel verkörpern (Verkörperungsfunktion) den für den Rechtsverkehr in „Kneipen“ beweiserheblichen Gedankeninhalt über die Zahl der gekauften und übereigneten Biere (Beweisfunktion). Als Aussteller ging erkennbar der Wirt hervor (Garantiefunktion).
Diese Urkunde hat Jupp verfälscht. Ein Verfälschen liegt dann vor, wenn der Täter dem Beweisinhalt eine andere Richtung verleiht, also der Inhalt der Urkunde nach der Manipulationshandlung etwas anderes beweist als vorher. Durch das Wegradieren von Merkstrichen hat Jupp der echten Urkunde „Bierdeckel“ eine andere Beweisrichtung gegeben und das auch zur Täuschung im Rechtsverkehr.
Fraglich ist, ob der Vorsatz ausgeschlossen ist, da Jupp den Bierdeckel nicht als Urkunde angesehen hat. Das Merkmal „Urkunde“ ist ein normatives Tatbestandsmerkmal.

Unter normativen, d.h. wertenden (lat.: norma, d.h. Winkelmaß, Richtschnur, Regel, Wertung) Tatbestandsmerkmalen versteht man Merkmale, deren Vorhandensein nicht allein durch bloße Wahrnehmung erfasst, sondern erst aufgrund einer rechtlichen Wertung der wahrgenommenen Tatsachen festgestellt werden kann.

Knapper: Merkmale, die nur unter der logischen Voraussetzung der Ausfüllung anhand einer Wert- und Rechtsordnung gedacht werden können.
Merken Sie sich bitte:
Deskriptive Merkmale, das sind wahrnehmungsbedüftige Begriffe
Normative Merkmale, das sind wertausfüllungsbedürftige Begriffe
Normative Merkmale sind z.B.: fremd in §§ 242, 303 StGB; Zuständigkeit zur Eidesabnahme in §§ 153, 154 StGB; Urkunde in §§ 267, 271, 274 StGB; sexuelle Handlung in § 174 Abs. 1 StGB; Zueignungsabsicht in § 242 StGB.

Dabei stellt sich die Frage, wie ein auf falscher rechtlicher Wertung beruhender Irrtum über ein solches Merkmal strafrechtlich zu behandeln ist.
Auch bei den normativen Tatbestandsmerkmalen handelt es sich um „Tatumstände“ i.S. von § 16 Abs. 1 StGB, so dass ein Irrtum, der zur Unkenntnis eines solchen Merkmals führt, grundsätzlich also den Vorsatz gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ausschließen muss. Die Frage ist nun, was zum Vorsatz (Wissen und Wollen) hinsichtlich eines normativen Merkmals gehört, was der Täter also wissen (und folglich auch wollen) muss.
Für diesen Vorsatz reicht es aus, wenn der Täter die das normative Tatbestandsmerkmal ausfüllenden konkreten Sachverhaltselemente, also die Tatsachen, kennt und auch nach Laienart den rechtlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals erfasst, sog. Parallelwertung in der Laiensphäre.

Zu abstrakt? Also konkreter:
Ein Subsumtionsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen führt nicht zum Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn
 der Täter die Tatsachen kennt, die unter das betreffende normative Tatbestandsmerkmal subsumiert werden und
 den rechtlichen Gehalt des betreffenden normativen Tatbestandsmerkmals aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre erfasst hat.
Er muss eine Vorstellung gehabt haben, die dem Wissen um eine Urkunde in etwa entspricht. Es ist nicht erforderlich, dass er wie ein Jurist subsumiert, anderenfalls könnten nur noch Juristen bestraft werden. Die Subsumtion unter das Gesetz ist nicht Aufgabe des Täters. Deshalb braucht seine Wertung auch keine exakte juristische Subsumtion zu sein; es muss ausreichen, wenn er die rechtliche Bewertung laienhaft nachvollzogen hat.

Also kein Vorsatzausschluss bei Kenntnis der Tatsachen plus Parallelwertung in der Laiensphäre (unbeachtlicher Subsumtionsirrtum).

Ein Subsumtionsirrtum bei normativen Tatbestandsmerkmalen führt dann zum Vorsatzausschluss gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, wenn
 der Täter bei Kenntnis der Tatsachen
 die Parallelwertung in der Laiensphäre nicht nachvollzogen hat.

Also Vorsatzausschluss bei Kenntnis der Tatsachen plus fehlender Parallelwertung in der Laiensphäre (beachtlicher Subsumtionsirrtum).

Noch konkreter?
Die Unkenntnis des rechtlichen Urkundsbegriffs, die dazu führte, dass Jupp den Bierdeckel nicht für eine Urkunde hielt, schließt den Vorsatz dann nicht aus, wenn Jupp die den Urkundenbegriff ausfüllenden Sachverhaltselemente kannte und die rechtliche Bewertung – auch ohne korrekte juristische Kenntnisse –, wenn auch laienhaft, nachvollzogen hat. Jupp wusste, dass die Merkstriche eine Gedankenerklärung des Wirtes über die Anzahl der getrunkenen Biere verkörpern; er wusste, dass der Wirt als Aussteller dieser Erklärung erscheint; er wusste, dass bei der Abrechnung – also im Rechtsverkehr – diese Merkstriche Beweisbedeutung haben; folglich hat er nach Laienart richtig bewertet. Das reicht für den Vorsatz aus. Die Tatsache, dass er den Bierdeckel nicht für eine Urkunde hielt, weil sie nicht vom Notar unterzeichnet ist, ist ein im Rahmen des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB unbeachtlicher Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz unberührt lässt.
Jupp ist der Verfälschung einer Urkunde gem. § 267 Abs. 1 2.Alt. StGB schuldig (daneben noch wegen § 267 Abs. 1 3. Alt StGB und wegen Betruges gem. § 263 StGB strafbar).

Schauen wir uns nun den „Fall 4: Autotauschfall“ an.
Emma hat den objektiven Tatbestand des § 242 StGB erfüllt. Der Golf war für Emma eine fremde bewegliche Sache, weil allein das Vorliegen einer arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) die Übereignung der Emma an Ottilie (§ 929 S. 1 BGB) nicht unwirksam macht. Erst mit der Anfechtung des dinglichen Geschäfts wird Emma wieder rückwirkend Eigentümerin (§ 142 Abs. 1 BGB). Eine Anfechtungserklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) gegenüber Ottilie ist jedoch noch nicht erfolgt. Also war der Golf für Emma fremd. Diesen hat sie auch „weggenommen“.
Fraglich ist allerdings, ob Emma auch Zueignungsabsicht hatte. Zueignungsabsicht ist der Vorsatz bzgl. der Aneignung des Gegenstandes und der Enteignung des Berechtigten (verkürzt).
Zu beachten ist, dass auch vom Standpunkt der „Kausalisten“ Irrtumsfragen mit zum Tatbestand gehören, wenn sie subjektive Tatbestandsmerkmale betreffen. Wer irrig annimmt, die weggenommene Sache gehöre bereits ihm (Irrtum über das normative Tatbestandsmerkmal „fremd“), dem fehlt logischerweise bereits das subjektive Merkmal „Zueignungsabsicht“; denn wer glaubt, eine eigene Sache wegzunehmen, der kann nicht gleichzeitig den Willen haben, einen anderen zu enteignen und sich die Sache anzueignen.
Nun kannte Emma zwar alle konkreten Sachverhaltselemente, die zum Eigentumserwerb der Ottilie am Golf führten, sie hat die entsprechende Subsumtion aber in der Laiensphäre nicht richtig vollzogen, weil sie, veranlasst durch die falsche Auskunft des Rechtsanwaltes, den Eigentumsübergang für unwirksam hielt. Sie hat auch nach Laienart das Tatbestandsmerkmal „fremd“ nicht richtig erfasst, also nicht gewusst, dass der Golf der Ottilie gehört. Sie hatte keine Vorstellung, die dem Wissen um das fremde Eigentum der Ottilie entspricht, weil sie fest davon überzeugt war, der Golf gehöre aufgrund der Täuschung der Ottilie nach wie vor ihr. Folglich fehlt ihr gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB der Vorsatz bzgl. des normativen Tatbestandsmerkmals „fremd“ und damit das Wissen, die Sache „Golf“ unter Nichtachtung der Eigentumsberechtigung der Ottilie ihrem Vermögen einzuverleiben, mithin die Zueignungsabsicht.
Emma kann folglich nicht wegen Diebstahls gem. § 242 StGB bestraft werden.
Eine Bestrafung nach § 16 Abs. 1 S. 2 StGB wegen fahrlässiger Begehung ist nicht möglich, weil es einen fahrlässigen Diebstahl nicht gibt.

Irrtum über den Kausalverlauf – Der Täter irrt sich über den Kausalverlauf

Fall 5: Kanalfall

Im „Kanalfall“ hat Jupp den Tatbestand des § 212 StGB erfüllt. Er hat einen Menschen getötet. Durch seine Handlung, das Schlagen mit der Eisenstange, hat er auch die Ursache für den Tod des Max durch Ertrinken gesetzt. Die Schläge mit der Stange können nämlich nicht hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Tod der vermeintlichen Leiche durch Ertrinken eingetreten wäre. Also handelte Jupp kausal für den Tod des Max.
Jupp müsste vorsätzlich gehandelt haben.
Jupp hat, als er die Schläge mit der Eisenstange führte, zumindest in Kauf genommen, dass Max stirbt; er hatte bei seiner Handlung also bedingten Tötungsvorsatz. Bei den Erfolgsdelikten gehört aber auch der Kausalverlauf als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zum objektiven Tatbestand. Der Täter muss also nicht nur die tatbestandliche Handlung (schlagen) und den tatbestandlichen Erfolg (Tod des Max) in seinen Vorsatz aufnehmen, sondern auch den Kausalverlauf. Jupp wusste nun nicht, dass Max durch Ertrinken sterben würde, vielmehr wollte er ihn sofort mit den Schlägen töten. Also fielen Vorstellung und Wirklichkeit auseinander, er irrte über den Kausalverlauf.
Weil nun nie alle Einzelheiten des Kausalverlaufs genau vorhersehbar sind, genügt es, wenn der Täter den Geschehensablauf in seinen wesentlichen Zügen kennt. Unerhebliche Abweichungen des vorgestellten Kausalverlaufs vom tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf lassen den Vorsatz unberührt („Kausalwissen ist da“). Ein nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB den Vorsatz ausschließender Irrtum über den Kausalverlauf liegt umgekehrt dann vor, wenn der tatsächlich eingetretene Kausalverlauf wesentlich von dem vorgestellten Kausalverlauf abweicht („Kausalwissen fehlt“).
Unerheblich sind Abweichungen, wenn
sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und
keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen.

So liegt es hier. Nach allgemeiner Lebenserfahrung war es durchaus vorhersehbar, dass Max durch die Schläge nur bewusstlos geworden sein könnte und dass der Tod erst später als Folge des Hineinwerfens in den Kanal ausgelöst werden würde. Der tatsächliche Kausalverlauf liegt also noch im Rahmen adäquater Verursachung. Auch wertungsmäßig stehen das objektiv Geschehene und das von Jupp Gewollte gleich.
Damit liegt eine nur unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf vor, und Jupp ist wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung nach § 212 StGB zu bestrafen.

Beispiele für wesentliche Abweichungen vom Kausalverlauf sind etwa:
A will B mit dem Messer erstechen. In Wirklichkeit ist B nur leicht verletzt, stirbt aber auf dem Weg ins Krankenhaus infolge eines tödlichen Unfalls.
A will dem B einen Denkzettel verpassen und verprügelt ihn. Bei der ärztlichen Behandlung stirbt B infolge eines Kunstfehlers des Arztes.

Error in persona (vel in objecto) – Der Täter irrt gar nicht, sondern verwechselt nur die Personen (bzw. die Objekte)

Fall 6: Verwechslungsfall

Im „Personenverwechslungsfall“ ist Ehemann Jupp wegen vollendeten Mordes (heimtückisch) gem. § 211 StGB zu bestrafen.
Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

Das System des strafrechtlichen Irrtums: Einfach irre!

Wir müssen uns zunächst eine Falllandkarte aus dreizehn Beispielsfällen anlegen! (Die Fallnummern gelten auch für die kommenden Beiträge) – Anders kann ich aber die Irrtumskomplexität nicht reduzieren.

6 Fälle zum Irrtum über den Tatbestand

1. Wildsaufall: Jäger Hubert sitzt in der Dämmerung auf dem Hochsitz an, um eine Wildsau zu schießen. Als er einen dunklen Fleck im Gebüsch entdeckt, drückt er guten Glaubens ab. Hubert trifft aber keine Wildsau, sondern die Pilzsammlerin Emma tödlich.

2. Tom-Fall: Nachbar Theodor, der sich über das stundenlange Kläffen des Hundes „Tom“ ärgert, vergiftet den Hund des Nachbarn Schmitz. Angeklagt wegen Sachbeschädigung erklärt er, ein Hund sei doch keine Sache.

3. Bierdeckelfall: Jupp sitzt im Lokal „Bei Alex“ und trinkt einige Biere, die durch den Wirt jeweils auf dem Bierdeckel durch Merkstriche notiert werden. Nach dem neunten Bier radiert Jupp fünf Striche aus, was der Wirt erst nach der Abrechnung bemerkt. Angeklagt wegen Urkundenfälschung und Betruges lässt sich Jupp dahingehend ein, er habe einen Bierdeckel für keine Urkunde gehalten; Urkunden müssten doch immer von einem Notar unterzeichnet werden.

4. Austauschfall: Emma tauscht ihren VW (Kilometerstand: 50.000) gegen einen Ford der Ottilie ein. Ottilie hatte ihr wahrheitswidrig versichert, auch ihr Ford sei nur 50.000 Kilometer gelaufen; in Wirklichkeit hatte er einen Kilometerstand von 150.000 Kilometer. Als Emma von der Täuschung erfährt, holt sie heimlich mit einem noch in ihrem Besitz befindlichen Zweitschlüssel „ihren“ VW zurück. Angeklagt wegen Diebstahls erklärt sie, ein Rechtsanwalt habe ihr ausdrücklich versichert, die Übereignung (§ 929 BGB) sei wegen der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) unwirksam, und sie sei nach wie vor Eigentümerin des VW.

5. Kanalfall: Jupp, der Max töten will, schlägt ihn mit einer Eisenstange nieder. Anschließend wirft er den vermeintlich toten Max in einen Kanal, um einen Unfall vorzutäuschen. Erst durch das Ertrinken im Kanal tritt der Tod des Max ein.

6. Verwechslungsfall: Ehemann Jupp will seine Ehefrau Erna erschießen und lauert ihr im dunklen Hausflur auf. Es nähert sich eine Gestalt in Minikleid und Mütze. Jupp ist sicher, seine Ehefrau vor sich zu haben und schießt. Er trifft jedoch die Nachbarin Agathe, die zufällig ähnlich gekleidet ist wie Erna (Error in persona).

5 Fälle zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit

7. Beischlaffall: Der 30-jährige Orientale Faruk, der sich erst seit vier Wochen in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, schläft mit der 13-jährigen Nachbarstochter Emma, was in seinem Heimatland ohne weiteres möglich und straflos ist. Er lässt sich glaubhaft dahingehend ein, nicht gewusst zu haben, dass sein Verhalten in Deutschland strafbar sei.

8. Naziarztfall: Der Naziarzt Dr. M, der in den Jahren 1941-1945 an der Tötung von Geisteskranken teilgenommen hat, beruft sich zu seiner Verteidigung auf einen entsprechenden rechtfertigenden „Führerbefehl“.

9. Euthanasiefall: Der Krankenhausarzt Dr. Schneider leistet bei der sterbenden Frau Schmitz aktive Sterbehilfe, indem er ihr eine tödliche Überdosis Morphium injiziert, in der irrigen Meinung, es gebe in der Bundesrepublik einen Rechtfertigungsgrund der aktiven Euthanasie.

10. Fabrikantenfall: Fabrikant Müller, der nachts um 2 Uhr von einer Besprechung nach Hause kommt, sieht, dass Einbrecher E gerade im Begriff ist, seinen Sekretär aufzubrechen. Er erschießt ihn, weil er glaubt, im Fall der Notwehr jedes beliebige Verteidigungsmittel einsetzen zu dürfen.

11. „Fuego-por-farvor“-Fall: Jupp Schmitz begegnet auf seinem nächtlichen Nachhauseweg in einer dunklen Seitenstraße dem stämmigen und verwegen aussehenden Pedro, der mit finsterer Miene ihn auf spanisch („Fuego, por farvor“) um Feuer bittet und dabei in seine Jackentasche greift, um Zigaretten herauszuholen. Jupp Schmitz, der die Bewegung missdeutet und glaubt, es handele sich um einen Raubüberfall, sticht Pedro mit einem Messer nieder.

2 Fälle zum Irrtum über die Schuld

12. Kleptomaniefall: Hausfrau Emma Piel, die schon zweimal wegen Diebstahls angeklagt, aber jeweils wegen Kleptomanie (Stehlsucht) gem. § 20 StGB freigesprochen worden war, begeht einen dritten Diebstahl. In diesem Verfahren kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass eine schwere seelische Abartigkeit nicht mehr vorliege. Emma erklärt, sie sei aber davon ausgegangen, dass sie wegen Schuldunfähigkeit nicht bestraft werden könne.

13. Prostituiertenfall: Die Prostituierte Angelique wird in einem Strafverfahren gegen ihren Zuhälter Hugo wegen Totschlags vor Gericht eidlich als Zeugin vernommen. Sie sagt wissentlich falsch aus, weil Hugo, der zur Zeit in U-Haft einsitzt, ihr gedroht hat, er werde sie töten, wenn sie nicht zu seinen Gunsten aussage. Angelique lässt sich dahingehend ein, geglaubt zu haben, dass Hugo auch bei einer Verurteilung vor Antritt der Strafe freigelassen werde und seine Drohung wahr machen würde.

Unter „Irrtum“ versteht man das Auseinanderfallen von Vorstellung und Wirklichkeit. In sämtlichen geschilderten Fällen liegt ein Irrtum der Täter vor.
Für die geschilderten 13 Fälle sieht das „Auseinanderfallen“ von Wirklichkeit und Vorstellung wie folgt aus:

Jeder Irrtum hat einen Bezugspunkt im strafrechtlichen Deliktsaufbau:
Entweder er fußt im Tatbestand
oder er fußt in der Rechtswidrigkeit
oder er fußt in der Schuld.

Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums hängt nur von dem Fußpunkt ab, den der Umstand des Irrens im Deliktsaufbau inne hat.

In den Fällen 1-6 betrifft das Nichtübereinstimmen von Vorstellung und Wirklichkeit Tatbestandsmerkmale, nämlich:
Fall 1: „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB
Fall 2: „Sache“ in § 303 StGB
Fall 3: „Urkunde“ in § 267 StGB
Fall 4: „fremd“ in § 242 StGB
Fall 5: „Kausalität“ in §§ 211, 212 StGB
Fall 6: welcher „Mensch“ in §§ 211, 212 StGB

In den Fällen 7-11 betrifft der Irrtum die Rechtswidrigkeit, nämlich:
Fall 7: Irrtum über das Handeln wider das Recht; Irrtum über das Verbot
selbst
Fall 8: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung nicht
anerkannten Rechtfertigungsgrundes
Fall 9: Irrtum über das Vorhandensein eines von der Rechtsordnung
anerkannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum)
Fall 10: Irrtum über die Grenzen eines tatsächlich vorliegenden Rechtferti-
gungsgrundes (Notwehr)
Fall 11: Irrtum über die Annahme eines Sachverhalts, der, läge er vor, dem
Täter einen anerkannten Rechtfertigungsgrund geben würde (Er-
laubnistatbestandsirrtum)

In den Fällen 12 und 13 betrifft der Irrtum die Schuld, nämlich:
Fall 12: Irrtum über die Schuldfähigkeit (§ 20 StGB)
Fall 13: Irrtum über das Vorliegen eines anerkannten Entschuldigungsgrun-
des (§ 35 StGB)

Bei der Figur des „Error in persona“ handelt es sich gar nicht um einen Irrtum über den Kausalverlauf; der Verletzungserfolg tritt in diesen Fällen immer an der Person ein, an der er nach der Vorstellung des Täters auch eintreten sollte. Jupp irrt nur über die Identität des Opfers. § 211 StGB verlangt aber nur die Tötung eines Menschen – nicht die Tötung eines bestimmten Menschen, und Jupp hat einen Menschen getötet.

In den folgenden drei Beiträgen werden wir versuchen die drei Irrtümer über Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld aufzudröseln.

Die Zustimmung gibt es als Einwilligung und Genehmigung

Sie haben in den Erörterungen über die beschränkte Geschäftsfähigkeit und über die Vertretung in den §§ 108 und 177 schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte kennen gelernt. Wie Sie dabei erfahren haben, hängt die Wirksamkeit eines solchen Rechtsgeschäftes davon ab, ob der gesetzliche Vertreter (§ 108 Abs. 1) oder der Geschäftsherr (§ 177 Abs. 1) das auf dem „Silbertablett“ ihm dargereichte Geschäft später genehmigt, ihm also zustimmt. Auch haben Sie schon in den §§ 107 und 110 mit der Einwilligung Bekanntschaft gemacht. Das BGB enthält nun in den §§ 182 bis 185 allgemeine Regelungen über die Zustimmung zu Rechtsgeschäften, mit denen wir uns in diesem Beitrag näher beschäftigen wollen.

Unter Zustimmung wollen wir in Zukunft die Erklärung des Einverständnisses mit einem Rechtsgeschäft verstehen, das ein anderer abschließt. In extrem seltenen Ausnahmefällen steht das Zustimmungsrecht demjenigen zu, der das Rechtsgeschäft vorher selbst abgeschlossen hat (z.B. § 108 Abs. 3).

Das Gesetz unterscheidet zwei Formen der Zustimmung, nämlich:
Die Einwilligung (§ 183) stellt die vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft dar, das noch nicht vorgenommen worden ist.
Die Genehmigung (§ 184) ist dagegen die nachträgliche Zustimmung zu einem bereits vorgenommenen Rechtsgeschäft. Es ist also ein schwarzer Rappe (Pleonasmus), wenn kluge Juristen von „nachträglicher Genehmigung“ schwadronieren.
Diese terminologische Unterscheidung wird allerdings vom Gesetzgeber selbst nicht immer durchgehalten. So wird die Zustimmung des Vormundschaftsgericht zu Rechtsgeschäften des Vormundes für sein Mündel stets als „Genehmigung“ bezeichnet, auch wenn es sich um eine vorherige Zustimmung handelt.

Wie Sie bereits wissen, ist die Zustimmung eines Dritten erforderlich bei:
den nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäften eines Minderjährigen (§§ 107, 108 Abs. 1) durch die gesetzlichen Vertreter,
der Vertretung ohne Vertretungsmacht (§ 177) durch den Vertretenen selbst.

Für alle Fälle der Zustimmung ist wesentlich, dass es sich bei ihr um ein selbständiges einseitiges Rechtsgeschäft handelt, das zu seiner Wirksamkeit sämtlicher für ein Rechtsgeschäft geltender Voraussetzungen (wie alle anderen Rechtsgeschäfte auch) bedarf.
Man muss daher bei Falllösungen im Zusammenhang mit Zustimmungen von Anfang an streng unterscheiden zwischen dem Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen für zwei Rechtsgeschäfte:
1. Die Voraussetzungen für das zustimmungsbedürftige Rechtsgeschäft selbst, z.B. einen von einem 16-Jährigen geschlossenen Kaufvertrag über ein Fahrrad „Tretmühle“, gem. § 433 i.V.m. § 108 Abs. 1 und
2. die Voraussetzungen für das Rechtsgeschäft „Zustimmung“ zu diesem Kaufvertrag, also etwa für die Genehmigungserklärung der Eltern gem. §§ 433, 108 Abs. 1, 184 Abs. 1, 1626 Abs. 1 S. 1, 1629 Abs. 1.

Für die Zustimmung müssen Sie folgendes Prüfungspäckchen schnüren:

Zustimmungserklärung (Einwilligung, § 183 – Genehmigung, § 184)
Auslegen nach §§ 133, 157; es handelt sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung
Wirksamwerden mit Zugang gem. §§ 130 Abs. 1, Abs. 2
Adressat: Sämtliche am zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäft Beteiligten gem. § 182 (anders bei §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2: hier nur noch der Auffordernde (!))
Zustimmungsberechtigung: Immer der Rechtsinhaber (§ 108 Abs. 1: Eltern; § 177 Abs. 1: Vertretene). Nicht der „Nochnicht-, Nichtmehr- (§ 108 Abs. 3) oder Nichtalleinrechtsinhaber (Miteigentümer; 1629 Abs. 2)“
Formfrei: § 182 Abs. 2
Zustimmungsfähigkeit: das Rechtsgeschäft, dem zugestimmt wird, muss noch „schweben“
Spezialfall für Einwilligung: Widerrufbarkeit gem. § 183

Der Empfänger der Zustimmungserklärung
Nach der Bestimmung des § 182 Abs. 1 kann die Zustimmung gegenüber jedem an dem einseitigen oder zweiseitigen Rechtsgeschäft Beteiligten erklärt werden.
Erinnern wir uns an Benjamin Blitz und den nicht mit seinen Eltern vereinbarten Erwerb eines Mofas der Marke „Feuerstuhl“ (3.2.5). Dort haben wir gelernt, dass die Eltern das Geschäft durch Genehmigungserklärung entweder gegenüber Benjamin Blitz oder aber gegenüber Siegfried Speich, dem Fahrradhändler, wirksam machen können; genau das sagt § 182 Abs. 1.
Für bestimmte Fallkonstellationen der nachträglichen Zustimmung, also der Genehmigung, hat der Gesetzgeber jedoch geregelt, dass diese nur noch gegenüber einem der Beteiligten wirksam erklärt werden kann.
Sobald Siegfried Speich die Eltern zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert hat, ist er nach § 108 Abs. 2 S. 1 der einzig mögliche Adressat für deren Erklärung über die Genehmigung. Ein Parallelbeispiel findet sich im § 177 Abs. 2 S. 1.

Sie sehen an diesen Beispielen, dass der § 182 ff. nur allgemeine Regelungen über die Zustimmung enthält, die für einzelne Tatbestände durch besondere Regelungen über die Zustimmung teilweise verdrängt werden. So geschieht das bei allgemeinen Regeln oft: Sie gelten nur, wenn keine speziellen Regeln Vorrang beanspruchen. Lex specialis derogat legi generali, sagten die Lateiner, was heißt: Das spezielle Gesetz verdrängt das allgemeine Gesetz!

Die Formfreiheit der Zustimmung
Bei der Abgabe der Zustimmungserklärung braucht der Erklärende eine bestimmte Form nicht einzuhalten. Das gilt gem. § 182 Abs. 2 sogar dann, wenn das Rechtsgeschäft, dem zugestimmt wird, einer bestimmten Form bedarf.

Beispiel: Viktor (V) hat , ohne von Kurt (K) bevollmächtigt zu sein, im Namen des K von Eugen (E) ein Grundstück, notariell beurkundet, gekauft. K erfährt von dem vorgenommenen Geschäft und schreibt daraufhin dem E, er bitte ihn, den Umschreibungsantrag beim Grundbuchamt zu stellen.

Der notariell beurkundete und damit formgültig zustande gekommene Kaufvertrag (§§ 433, 311 b Abs. 1 S. 1) zwischen K und E war gem. §§ 164, 177 Abs. 1 zunächst schwebend unwirksam und bedurfte zur Wirksamkeit der Genehmigung durch K. Ist es nicht immer wieder schön, Altbekanntes im Neuen wiederzuerkennen?
Während der Kaufvertrag selbst dem Formzwang des § 311 b Abs. 1 S. 1 unterlag, konnte K seine Zustimmungserklärung nach § 182 Abs. 2 formfrei abgeben. Also konnte er sie auch durch konkludente schriftliche Erklärung gegenüber E äußern. So liegt der Fall hier, denn dadurch, dass K den E zur Stellung des Umschreibungsantrages beim Grundbuchamt aufforderte, gab er gem. §§ 133, 157 zu verstehen, dass er mit dem durch den Vertreter V vorgenommenen Rechtsgeschäft einverstanden sei.
Aus dem bisher Dargestellten ergibt sich bereits, dass die vorher erteilte Zustimmung, also die Einwilligung, das spätere Rechtsgeschäft sofort mit seinem Abschluss wirksam werden lässt.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften – nehmen Sie z.B. eine Kündigung – gilt hierzu allerdings die Besonderheit, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes der Erklärungsgegner ausnahmsweise die Vorlage einer schriftlichen Einwilligungserklärung verlangen kann, wenn er vorher nicht vom Einwilligenden über die erteilte Zustimmung in Kenntnis gesetzt worden ist. Dies ergibt sich aus § 182 Abs. 3 i.V.m. § 111 S. 2, 3. Wie bei allen einseitigen Rechtsgeschäften soll der Erklärungsempfänger geschützt werden, damit sich bestehende Zweifel über die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäftes nicht zu seinem Nachteil auswirken können. Also: Alle einseitigen Rechtsgeschäfte sind trotz Einwilligung unwirksam, wenn die Einwilligung nicht schriftlich vorgelegt wird und der Adressat das Rechtsgeschäft deshalb sofort zurückweist.

Die Widerruflichkeit der Einwilligung
Die Wirksamkeit des späteren Rechtsgeschäfts setzt allerdings voraus, dass die einmal erteilte Einwilligung bei Abschluss des Geschäftes auch noch wirksam ist. Dies ist aber nicht etwa selbstverständlich. Denn die einmal erteilte Einwilligung ist bis zur Vornahme des Rechtsgeschäftes gem. § 183 S. 1 grundsätzlich frei widerruflich. Der Widerrufende braucht für den Widerruf seiner Einwilligung dem Erklärungsempfänger keine Gründe anzugeben. Als Empfänger der Erklärung kommen nach § 183 S. 2 sämtliche am Rechtsgeschäft beteiligten Personen in Betracht, so dass der Widerruf etwa auch gegenüber dem Minderjährigen oder dessen Geschäftspartner erklärt werden kann.
Diese Widerrufsmöglichkeit besteht grundsätzlich bei allen Arten von Rechtsgeschäften. In einigen wenigen Ausnahmefällen ist der Widerruf jedoch kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung ausgeschlossen. Solche Fälle werden Sie später, vornehmlich im Sachenrecht bei § 873 Abs. 2, kennen lernen. Ein recht instruktives Beispiel für den gesetzlichen Ausschluss des Widerrufs bietet § 1750 Abs. 2 S. 2. Sie werden einsehen, dass die Bindung der Einwilligungserklärungen für ein geordnetes Adoptionsverfahren unerlässlich ist, damit das Verfahren nicht durch Unsicherheiten über den Bestand der Einwilligungen zu Lasten des Kindes gestört wird. Folglich können die Einwilligungserklärungen (Ausn.: § 1750 Abs. 2 S. 2, 2. Hs.) nicht widerrufen werden. Darüber hinaus ist ein Widerruf aber auch dann nicht möglich, wenn sich aus dem der Erteilung der Einwilligung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis etwas anderes, also die Unwiderruflichkeit, ergibt.
Nach der Vornahme des Rechtsgeschäftes jedenfalls ist die Einwilligung immer unwiderruflich, weil ja das Rechtsgeschäft durchgeführt worden ist. Irgendwie logisch!

Die Ermächtigung
Einen ganz wichtigen Sonderfall der Zustimmung stellt § 185 dar. Die Norm regelt die Zustimmung zu Verfügungen von Nichtberechtigten, und zwar in § 185 Abs. 1 die vorherige Zustimmung, die sog. Ermächtigung, und in § 185 Abs. 2 die Genehmigung.
Die erhebliche Bedeutung des § 185 sei zunächst anhand der Ermächtigung erläutert. § 185 wird im Laufe Ihres juristischen Werdens eine sehr wichtige Rolle spielen, die leider oft unterschätzt wird.
Aus § 185 Abs. 1 ergibt sich die Rechtsfolge, dass in dessen Regelungsbereich ein Verfügungs(rechts)geschäft, das nicht der Berechtigte, sondern ein Dritter – ein sog. Nichtberechtigter – vorgenommen hat, bei Vorliegen der Einwilligung des Berechtigten – eben der „Ermächtigung“ – sogleich für diesen wirksam ist. Wenn Sie also als berechtigte Eigentümerin Ihres Mondeo den Nichteigentümer Oli ermächtigen, diesen Mondeo an Felix zu übereignen gem. § 929 S. 1, so wird Felix Eigentümer, auch wenn Oli nicht in Ihrem Namen aufgetreten ist. Die Übereignung gem. § 929 S. 1 ist eben ein Verfügungsgeschäft, das mit vorheriger Zustimmung, d.h. Einwilligung, wirksam ist, auch wenn Oli ein Nichtberechtigter ist. Diese auf den ersten Blick einleuchtend und einfach erscheinende Regelung erstaunt bei näherem Hinsehen aber insofern, als zwar einerseits die Parallelität zur Konstellation der Stellvertretung (§ 164 Abs. 1) zum Verwechseln ähnlich auf der Hand liegt, aber andererseits die Rechtsfolge „Wirksamkeit zu Lasten des Berechtigten“ hier eintritt, ohne dass das im § 164 Abs. 1 bestehende Tatbestandserfordernis des „Handelns in fremdem Namen“ vorliegen müsste; es fehlt „offenkundig“ die Offenkundigkeit.
Im Falle der Ermächtigung besteht ein derartiges Tatbestandsmerkmal wie das Handeln im fremden Namen bei § 164 Abs. 1 nicht. Der Nichtberechtigte tritt vielmehr im eigenen Namen auf.
Dies bedeutet nun nicht etwa, dass Sie in allen Fällen des § 164 bei Fehlen dieses Tatbestandsmerkmales auf § 185 ausweichen könnten. Vielmehr muss berücksichtigt werden, dass § 185 ausschließlich nur von Verfügungsgeschäften spricht.
Darin liegt auch der Grund für die von § 164 abweichende Regelung: Die Vorschrift des § 185 besagt, dass bei Vorliegen der Ermächtigung des Berechtigten auch derjenige wirksam eine Verfügung über einen Gegenstand treffen kann, der dazu (eigentlich) nicht berechtigt ist, weil er nicht Eigentümer der Sache ist.
Gemeint ist als Nichtberechtigter also nur, wer „etwas weggibt“, nicht etwa der „Empfänger“ der Verfügung, also z.B. nicht der Erwerber einer Sache.
Damit berücksichtigt der Gesetzgeber, dass es bei den Verfügungsgeschäften für den anderen Teil – also den „Empfänger“ der Verfügung – regelmäßig völlig ohne Bedeutung ist, wer tatsächlich sein Partner ist. Das ist wiederum mit den Besonderheiten der Verfügungsgeschäfte zu erklären. Verfügungsgeschäfte sind bekanntlich solche Rechtsgeschäfte, durch die ein bestehendes Recht unmittelbar aufgehoben, belastet, übertragen oder geändert wird. Wenn aber die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts, z.B. der Übertragung des Eigentums an einer Sache Mondeo, unmittelbar eintreten, dann ist es für den Verfügungsempfänger Felix, also den Erwerber, völlig ohne Belang, wer tatsächlich sein Vertragspartner ist. Hauptsache für ihn ist, dass die Hauptsache eintritt: unmittelbarer Eigentumserwerb, egal von wem!

Ganz anders ist dies demgegenüber bei den Verpflichtungsgeschäften, für die daher § 185 auch nicht gilt. Da hier der Vertragspartner eben noch nicht das Recht bzw. die Rechtsänderung (z.B. Eigentum) unmittelbar, sondern allenfalls einen darauf gerichteten, schuldrechtlichen Anspruch erhält (z.B. § 433 Abs. 1), ist es für ihn von entscheidender Bedeutung, wer sein Vertragspartner ist. Deswegen gilt hier das sich aus § 164 Abs. 1 ergebende Offenkundigkeitsprinzip. Hier im § 164 muss im fremden Namen offen gehandelt werden, dort im § 185 kann im eigenen Namen gehandelt werden, der Andere braucht keinen Schutz.

Zur Klarstellung: Neben der Möglichkeit, nach § 185 Abs. 1 zu verfahren, die Verfügung also durch den Nichtberechtigten im eigenen Namen vornehmen zu lassen, besteht auch bei den Verfügungsgeschäften natürlich die Möglichkeit, dass gem. § 164 Abs. 1 ein Vertreter das Rechtsgeschäft im fremden Namen vornimmt. Die Stellvertretung bleibt den Rechtsgenossen unbenommen.

Die Widerruflichkeit der Ermächtigung
Beispiel: Der Kunstsammler Lothar Ludwig will ein ihm gehörendes Gemälde von Picasso veräußern. Da er dabei aber nicht in Erscheinung treten möchte, bittet er den ihm bekannten Händler Karl Kunst, die Veräußerung im eigenen Namen für ihn vorzunehmen. Kunst übereignet daraufhin das Gemälde im eigenen Namen an Richard Reich. Ludwig, den inzwischen der Verlust seines Picassos sehr reut, erklärt kurz nach der ihm noch nicht bekannten Übereignung dem Kunst, er möchte das Gemälde zurück haben. Mit Recht?

Ludwig könnte von Reich gem. § 985 Herausgabe des „Picasso“ verlangen.
Das setzt zunächst voraus, dass Ludwig Eigentümer des Bildes ist. Ursprünglicher Eigentümer war Ludwig.
Reich könnte das Bild gem. § 929 S. 1 aber von Ludwig erworben haben. Da die Einigung über den Eigentumsübergang nun nicht zwischen Reich und Ludwig direkt vorgenommen worden ist, könnte sie nur dann wirksam sein, wenn Ludwig nach § 164 ff. wirksam vertreten war. Ein Eigentumserwerb im Wege der Stellvertretung scheidet jedoch aus, da Kunst bei der Übereignung nicht im Namen des Ludwig aufgetreten ist.
Vielmehr ist die für § 929 S. 1 erforderliche Einigung zwischen dem im eigenen Namen auftretenden Kunst und dem Reich unmittelbar zustande gekommen. Auch ist das Bild an Reich übergeben worden. Jedoch war Kunst nicht Eigentümer des Bildes, so dass ihm an sich die Berechtigung zur Verfügung über das Eigentum an dem Bild fehlte. Er war Nichtberechtigter. Die dem Kunst von Ludwig erteilte Ermächtigung nach §§ 182, 185 Abs. 1 verlieh ihm jedoch die Verfügungsmacht zu einer wirksamen Verfügung im eigenen Namen über das Eigentum. Das setzt allerdings voraus, dass die Ermächtigung zum Zeitpunkt der Rechtsvollendung der Übereignung noch bestand.
Ebenso wie im Falle der Einwilligung nach § 183 ist auch die Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 in den Grenzen des § 183 widerruflich. In der Erklärung des Ludwig, er wolle das Bild zurück haben, liegt ein solcher Widerruf. Nach § 183 endet die Befugnis zum Widerruf aber mit der Vornahme des Geschäfts, zu dem die Ermächtigung erteilt wurde. Da Ludwig den Widerruf hier erst wirksam ausgesprochen hat, nachdem Kunst die Übereignung an Reich vorgenommen hatte, bestand für Ludwig kein Widerrufsrecht mehr. Kunst hat damit wirksam über das Eigentum des Ludwig verfügt, die Rechtsfolge tritt nach § 185 Abs. 1 unmittelbar zwischen dem Erwerber Reich und dem Berechtigten Ludwig ein. Reich hat daher von Ludwig nach §§ 929 S. 1, 185 Abs. 1 wirksam das Eigentum an dem Picasso erworben.
Folglich ist Ludwig nicht mehr Eigentümer.
Also kann Ludwig von Reich nicht gem. § 985 die Herausgabe des Bildes verlangen.

Die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten
Neben der Möglichkeit der vorherigen Ermächtigung eines Nichtberechtigten zur Verfügung über einen Gegenstand hält § 185 Abs. 2 1. Fall auch den Tatbestand der nachträglichen Zustimmung, also der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten bereit. Dazu der anschließende Fall.

Beispiel: Dieter Dampf hat Armin Adler seine „V 200“, die durch einen unruhigen Lauf über Weichenstraßen auffällig geworden war, zur Reparatur überbracht. In dem sich anschließenden Gespräch unter Fachleuten äußert Dieter, er habe ein wunderschönes Handarbeitsmodell einer „V 200“ entdeckt, das allerdings einen Tausender koste. Wenn er das gerade zur Reparatur gebrachte Serienmodell für einen guten Preis veräußern könne, dann ließe sich ein Erwerb des handgefertigten Modells realisieren. Adler erinnert sich an dieses Gespräch, als bei einem erneuten Besuch Detlef Diesel an ihn die Frage richtet, ob die von Adler zwischenzeitlich reparierte „V 200“ verkäuflich sei. Adler erklärt daraufhin: „Ich verkaufe sie Ihnen für 300 €. Ich weiß, dass der Eigentümer damit einverstanden sein wird.“ Adler und Diesel einigen sich über den Eigentumsübergang und Diesel nimmt die Lokomotive mit nach Hause. – Ist Diesel Eigentümer geworden?

Ein Eigentumserwerb nach §§ 929 S. 1, 164 Abs. 1, 3 scheitert auch hier daran, dass Adler nicht im Namen des Dieter Dampf die Übereignung des Modells vornimmt.

Anders als im vorangegangenen Fall hat Dieter den Armin Adler auch nicht zur
Übereignung des Lok-Modells vorher ermächtigt. Die bloße Bemerkung, für einen guten Preis sei er zu einem Verkauf bereit, stellt keine Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum an der Lok gegenüber Armin Adler dar.

Nach § 185 Abs. 2 1. Fall kann die Übereignung durch den Nichtberechtigten Adler aber von Dieter Dampf genehmigt werden. Mit dem Zugang der Genehmigung bei Adler oder Diesel wird die Übereignung wirksam; denn nach § 184 Abs. 1 tritt insoweit Rückwirkung ein. Diesel ist dann mit Einigung und Besitzübergabe von Adler Eigentümer geworden.

Beispiel: Wäre im vorangegangenen Fall anders zu entscheiden, wenn Armin Adler den Detlef Diesel nicht darüber aufgeklärt hätte, dass die reparierte Lok einem anderen Eigentümer gehört?

Die Abwandlung des Falles führt uns zu einem sehr wichtigen Fragenkreis des Privatrechtes, mit dem Sie insbesondere im Sachenrecht noch eingehend zu tun haben werden, dem gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten. An dieser Stelle zur Abgrenzung nur so viel dazu:
Im täglichen Leben werden stündlich eine Unzahl von Übereignungsgeschäften vorgenommen. Betrachten Sie den normalen Tagesablauf eines Menschen, so werden Sie feststellen, dass jeder im Verlaufe eines normalen Tages viele sachenrechtliche Geschäfte tätigt. Jede Teilnahme am Wirtschaftsleben, beginnend beim morgendlichen Einkauf, über Ihren Bistrobesuch am Mittag, den Bücherkauf am Nachmittag im Jurashop und den Kinobesuch am Abend, ist mit einem Wechsel des Eigentums an verschiedenen Sachen – Ware wie Geld – verbunden. Dabei macht man sich normalerweise keine Gedanken darüber, ob die erworbene Sache auch tatsächlich dem Veräußerer gehört. Die Zahl der lebensnotwendigen Geschäfte verhindert auch, dass man jeweils akribische Nachforschungen darüber anstellen könnte, ob man nun vom Berechtigten oder Nichtberechtigten erwirbt. Bei den meisten Geschäften werden Leistung und Gegenleistung sofort ausgetauscht.
Ausgehend von dem bisher von uns erarbeiteten Stoff führt dies aufgrund des Ab-
straktionsprinzipes zu folgender Konsequenz in den Fällen, in denen z.B. die veräußerte Sache dem Veräußerer selbst nicht gehört und dieser auch nicht gem. § 185 Abs. 1 ermächtigt ist: Während der Erwerber die Gegenleistung (z.B. den Kaufpreis) durch wirksame Übereignung an den Veräußerer verliert, erlangt er das Eigentum an der Kaufsache von dem Veräußerer gem. § 929 S. 1 deshalb nicht, weil dieser Nichtberechtigter ist und die Ermächtigung gem. § 185 Abs. 1 nicht vorliegt.
Zwar stehen dem Erwerber in dieser Situation (hier nicht näher zu erläuternde) Rückforderungsansprüche hinsichtlich seines gezahlten Kaufpreises zu, es bliebe aber die oft erhebliche Schwierigkeit der tatsächlichen Durchsetzung eines solchen Anspruches.
Der Gesetzgeber hat diesen Konflikt dadurch gelöst, dass er im weiten Umfang auch einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zulässt. Lesen Sie dazu bitte § 932!
Der Grundfall des Erwerbes vom Nichtberechtigten setzt nach § 932 Abs. 1, 2 folgende Tatbestandsmerkmale voraus:
Es muss sich um den Erwerb einer beweglichen Sache handeln.
Der Erwerb muss im Wege des § 929 S. 1 geschehen sein, das heißt, der nichtberechtigte Veräußerer muss unmittelbarer Besitzer gewesen sein und den unmittelbaren Besitz auch dem Erwerber übertragen haben, wobei beide über den Eigentumsübergang einig gewesen sein müssen; also Einigung und unmittelbare Übergabe müssen gem. § 929 S. 1 in Ordnung sein.
Der Erwerber darf das fehlende Eigentum des Veräußerers weder gekannt haben noch darf ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein, dass die Sache dem Veräußerer nicht gehört.

Liegen diese Voraussetzungen einer Übereignung gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, Abs. 2 vor, so geht trotz fehlender Berechtigung des Veräußerers das Eigentum auf den Erwerber über. (Zu § 935 gleich noch ein Wort.)
Der hinsichtlich der Berechtigung gutgläubige Erwerber erwirbt das Eigentum also durch die Verfügung des nichtberechtigten Veräußerers. Als Konsequenz verliert der bisherige Eigentümer sein Eigentum, er wird quasi enteignet.
Einen Ausgleich für diesen Rechtsverlust des wahren Eigentümers – hier Dampf – sieht das Gesetz in § 816 Abs. 1 S. 1 vor. Nach dieser Vorschrift muss derjenige, der als Nichtberechtigter verfügt und so den Rechtsverlust verursacht hat, also Adler, dem bisher Berechtigten, also Dampf, dasjenige herausgeben, was er durch die Verfügung seitens des Erwerbers – hier Diesel – erlangt hat, nämlich den Kaufpreis in Höhe von 300 €. Der juristische König Adler, der 300 € für etwas erlangt hat, das ihm gar nicht gehörte, muss an den juristischen Bettelmann Dampf, der das Eigentum gem. §§ 929, 932 verloren hat, ohne etwas dafür zu erlangen, den Kaufpreis herausgeben. Gerechter Ausgleich!

Nach diesen Überlegungen können wir den „Lok-Fall“ lösen.
Ein Eigentumserwerb des Diesel nach §§ 929, 164 Abs. 1 oder §§ 929, 185 Abs. 1 oder §§ 929, 185 Abs. 2, 1. Fall scheidet aus, da Adler weder als rechtsgeschäftlicher Vertreter des Dampf in fremdem Namen, noch mit dessen Ermächtigung im eigenen Namen gehandelt noch Dampf die Eigentumsübertragung des Adler genehmigt hat.
Diesel könnte daher das Eigentum nur im Wege des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, 2 erworben haben. Eine Einigung zwischen Adler als Nichtberechtigtem und Diesel als Erwerber über den Eigentumsübergang liegt vor. Adler hat Diesel auch den unmittelbaren Besitz an dem Lok-Modell verschafft. Über die fehlende Berechtigung des Adler als Eigentümer könnte der gute Glaube des Diesel hinweg helfen. Zu prüfen bleibt, ob Diesel gutgläubig gewesen ist. Die fehlende Eigentümerstellung des Adler war ihm nicht bekannt, so dass nur noch der Frage nachzugehen ist, ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Grobe Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn jemand in besonders großem Maße die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Mit anderen Worten kann man von grober Fahrlässigkeit im Rahmen von § 932 Abs. 2 dann ausgehen, wenn sich dem Erwerber aus den Umständen des Einzelfalles die Vermutung aufdrängen musste, dass er die Einigung mit dem Nichteigentümer vornimmt. Im vorliegenden Fall ist dabei zu berücksichtigen, dass Diesel ein Lok-Modell in einem entsprechenden Geschäftslokal erworben hat. Da die Reparatur abgeschlossen war und Adler die Lok lediglich ausgestellt hatte, mussten sich für einen vernünftigen Betrachter keine Zweifel an der Eigentümerstellung des Adler aufdrängen. Aber selbst dann, wenn Diesel gemerkt hätte, dass Adler das Modell repariert hat, muss daraus nicht zwangsläufig der Schluss auf fehlendes Eigentum nahe liegen. Es sind nämlich Fälle denkbar, in denen Modell-Spielwarenhändler defektes Spielzeug aufkaufen, restaurieren und anschließend – als Eigentümer – weiterveräußern. Im Ergebnis ist daher die Gutgläubigkeit von Detlef Diesel zu bejahen.
Detlef Diesel hat deswegen das Lok-Modell gem. §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1, 2 zu Eigentum erworben.
Hinweisen möchte ich Sie noch darauf, dass der gutgläubige Erwerb in den Fällen des § 935 nicht in Betracht kommt: Nach § 935 Abs. 1 S. 1 dieser Vorschrift scheidet die Anwendung des § 932 dann aus, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verlorengegangen oder sonst wie abhanden gekommen war. In diesen Fällen erkennt das Gesetz also – abgesehen von der Ausnahmevorschrift des § 935 Abs. 2 – eine größere Schutzwürdigkeit des bisherigen Eigentümers an.
Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten setzt demnach voraus, dass der ursprüngliche Eigentümer den unmittelbaren Besitz an der Sache vorher mit seinem Willen aus der Hand gegeben hat. Der Eigentümer muss die Sache also vermietet, verliehen oder aus sonstigen Gründen freiwillig einem Dritten überlassen haben; nur dann verdient er nach Auffassung unseres Gesetzgebers keinen Schutz (s.u. „E-D-K-Fälle“).

Die Rückwirkung der Genehmigung und ihre Durchbrechung
Ist das zweiseitige Rechtsgeschäft, das der Einwilligung oder der Vertretungsmacht bedurfte, ohne diese Voraussetzungen vorgenommen worden, so ist es bekanntlich schwebend unwirksam gem. §§ 108 Abs. 1, 177 Abs. 1. Der Zustand der schwebenden Unwirksamkeit wird durch die Genehmigung geheilt. Das Rechtsgeschäft wird mit ihrer Erteilung voll wirksam.
Bei einseitigen Rechtsgeschäften tritt dagegen, wie wir schon gesehen haben, grundsätzlich die Rechtsfolge der Nichtigkeit ein (z.B. §§ 111, 180); hier duldet die Rechtsordnung keinen Schwebezustand.
Dabei wirkt nach § 184 Abs. 1 die Genehmigung grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Vornahme des genehmigten Rechtsgeschäftes zurück. Der gebildete Jurist spricht hier von einer „Ex-tunc-Wirkung“ (lat.: ex, d.h. aus; tunc, d.h. damals). Von der Genehmigung ab wird das Rechtsgeschäft also so bewertet, als sei es bereits von Anfang an wirksam gewesen. Durch § 184 Abs. 1 letzter Halbsatz wird klargestellt, dass der Genehmigende die Rückwirkung seiner Erklärung auch ausschließen kann.
Diese Rückwirkung wirft jedenfalls solange keine besonderen Fragen auf, wie der Genehmigende in der Zeit zwischen dem Abschluss des Rechtsgeschäfts und dem späteren Wirksamwerden der Genehmigung – also in der „Schwebe“ – keine anderweitigen Verfügungen über den Gegenstand getroffen hat. Hat also z.B. der vollmachtlos vertretene Veräußerer zwischen dem Abschluss der Übereignung durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht und seiner nachfolgenden Genehmigung nicht anderweitig über die Kaufsache verfügt, so wird mit seiner Genehmigung die Übereignung rückwirkend in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie vorgenommen worden ist.

Anders ist es aber, wenn Verfügungen in der Zeit zwischen „Abschluss“ und „Genehmigung“, also während „der Schwebe“, vorliegen. Dazu kann es insbesondere kommen, wenn der „vertretene“ Veräußerer, von dessen Genehmigung die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts abhängt, von dem Rechtsgeschäft gar nichts weiß, wenn also der „Vertreter“ nicht nur seine Vollmacht überschreitet, sondern gar keine Vollmacht hat.
Als Zwischenverfügung kommen alle Arten von Verfügungen in Betracht wie z.B. die Verpfändung, aber auch die Übereignung (vgl. dazu das anschließende Beispiel).
Für diese Fälle ordnet § 184 Abs. 2 an, dass Verfügungen des Genehmigenden, die dieser vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts getroffen hat, durch die Rückwirkung der Genehmigung nicht unwirksam werden.

Achtung! Die Einwilligung zu einseitigen Rechtsgeschäften!
Die Diagramme a., b. und c. sollen Ihnen Bekanntes im Zusammenhang abrufbar machen.

Die Insichgeschäfte: Den verknoteten § 181 BGB zu lesen und nichts zu verstehen ist normal!

Stehen als Erklärende auf beiden Seiten der jeweiligen Rechtsgeschäfte dieselben Personen,
so haben sie entweder als Vertreter in fremdem Namen gehandelt und auf der anderen Seite im eigenen Namen Erklärungen abgegeben, also mit sich selbst einen Vertrag geschlossen. Ein solches Verhalten wird als Selbstkontrahieren bezeichnet
oder aber die Handelnden sind auf der einen Seite als Vertreter in fremdem Namen und auf der anderen Seite ebenfalls als Vertreter aufgetreten, haben also beide Vertragsparteien vertreten. Diese Handlungsweise wird Mehrfachvertretung genannt.

Beispiele:
a. Jupp Schmitz beauftragt und bevollmächtigt seinen Freund Michael Geschicklich, den Pkw des Jupp zu veräußern, „egal an wen“. Michael, der technisch versiert ist, untersucht das Fahrzeug, findet es gut und verkauft und übereignet es anschließend zu einem angemessenen Preis an sich selbst. Kann Jupp Schmitz Kaufpreiszahlung von Michael an sich verlangen?
b. Wie ist im Falle a. zu entscheiden, wenn Michael Geschicklich den Pkw im Namen von Jupp an Dieter Dampf verkauft, wobei Michael auch als „Vertreter“ des unwissenden Dampf handelt?
c. Jupp Schmitz hat Dieter Dampf für zwei Monate ein Video-Gerät geliehen. Da Jupp plötzlich Geld braucht, verkauft er das Gerät an Michael Geschicklich. Über die Übereignung wird nicht gesprochen. Anschließend verreist Jupp Schmitz, den die Ausbildung an der Hochschule erheblich mitgenommen hat, für längere Zeit und erteilt Michael Geschicklich für die Zeit seiner Abwesenheit Generalvollmacht. Als Dampf das Gerät zurückbringt, nimmt Geschicklich es in Empfang und erklärt, er sei nun der Eigentümer. Nach der Rückkehr von Jupp entzweien sich Jupp Schmitz und Michael Geschicklich. Jupp verlangt Herausgabe des Video-Gerätes. Zu Recht?
d. Die Eltern Lydia Lustiges wollen deren 5-jährigem Bruder Lars ein Grundstück schenken. Sie erklären vor dem Notar, dass sie ihrem Sohn dieses Grundstück schenken und auflassen und erklären zugleich, dass sie diese Erklärungen im Namen ihres Sohnes Lars annehmen. Sind die Verträge wirksam?

Wir schließen uns den hochkomplexen § 181 zunächst nach unserer in „Juristische Entdeckungen – Bd. I“ gelernten „Seziertechnik“ einmal auf, indem wir aus ihm mehrere Paragraphen machen. Wir spielen Gesetzgeber! Versuchen Sie zunächst einmal selbst, den § 181 in seine beiden Grundsätze
Selbstkontrahierungsverbot und
Mehrfachvertretungsverbot sowie
seine beiden Ausnahmen zu zerlegen,
indem Sie drei selbständige Paragraphen baumeisterlich gestalten. Sie erinnern sich: Die Reduktion der Komplexität (§ 181) auf einfache Elemente (3 Paragraphen) zur Reproduktion der Komplexität (§ 181).

Grundsatz der Unzulässigkeit
Ein solches „Verhandeln mit sich selbst“ hat der Gesetzgeber aus nahe liegenden Gründen für bedenklich gehalten. Hat nämlich eine einzelne Person die Macht, Verpflichtungen und Rechte zweier anderer Personen oder gar einer anderen sich selbst gegenüber festzulegen, so kommt es leicht zu Interessenkollisionen, die zu einem Missbrauch der Vertretungsmacht Anlass geben könnten. Niemand kann Diener zweier Herren sein!
Deshalb bestimmt der ominöse § 181 S. 1, dass die Vertretungsmacht die Befugnis zu solchen Insichgeschäften nicht umfasst. Obwohl es in dieser Vorschrift heißt, der Vertreter könne solche Rechtsgeschäfte nicht vornehmen, was dem Wortlaut nach auf die Nichtigkeit als Rechtsfolge deutet, ist allgemein anerkannt, dass das gegen § 181 verstoßende Rechtsgeschäft analog § 177 Abs. 1 nur schwebend unwirksam ist und durch Genehmigung nach § 184 voll wirksam werden kann. Danach muss man die Vorschrift des § 181 als gesetzliche Einschränkung der Vertretungsmacht auffassen und nicht als Unzulässigkeitsgrund.
Sie gilt nicht nur für mehrseitige Rechtsgeschäfte, sondern auch für einseitige Willenserklärungen, bei denen die Person des Erklärenden und die des Erklärungsempfängers identisch sind. So kann M nicht als Vertreter des Vermieters V gegenüber sich selbst als Mieter einen Mietvertrag kündigen oder umgekehrt.
Für die eingangs genannten Fälle bedeuten unsere bisherigen Feststellungen jedoch noch nicht die endgültige Entscheidung darüber, dass alle dort vorgenommenen Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam seien. Der Grundsatz des § 181 wird nämlich durch mehrere Ausnahmen durchbrochen.

Gesetzlich vorgesehene Ausnahmetatbestände
Insichgeschäfte sind wirksam, wenn sie dem Vertreter gestattet sind; denn dann verzichtet der Vertretene eben auf den ihm durch § 181 gewährten Schutz.
Dementsprechend könnte in den Eingangsfällen der jeweils abgeschlossene Kaufvertrag wirksam sein. Dies trifft für den Fall a. auch zu. Für den Fall b. muss jedoch berücksichtigt werden, dass Michael Geschicklich hier Jupp und Dampf vertritt, also ein Fall der Mehrfachvertretung vorliegt. Bei Mehrfachvertretung kann von einer entsprechenden Erlaubnis der Geschäftsherren i.S. von § 181 1. Alt. nur dann gesprochen werden, wenn beide Vertragsparteien mit der Mehrfachvertretung einverstanden waren. Dementsprechend ist ein Vertrag zwischen Jupp und Dampf nicht zustande gekommen, da Dampf mit der Mehrfachvertretung nicht einverstanden war. Der Vertrag ist vielmehr schwebend unwirksam, § 177 Abs. 1 analog; Jupp hat gegen Dampf nur dann einen Anspruch, wenn dieser die Vertretung durch Geschicklich genehmigt.
Eine weitere Ausnahme macht das Gesetz in § 181, wenn das Insichge-schäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Dies setzt voraus, dass eine wirksame Verbindlichkeit, also ein Verpflichtungsgeschäft, zwischen den Vertragsparteien besteht, die jetzt durch das im Wege des Selbstkontrahierens vorgenommene Erfüllungsgeschäft, also das Verfügungsgeschäft, erfüllt werden soll. Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass bei der Abwicklung auf der Verfügungsebene keine Interessenkollisionen mehr auftreten können, die ja nur das Verpflichtungsgeschäft prägen (Aus- und Verhandeln).

Bei Übertragung dieser Grundsätze auf den Eingangsfall c. ergibt sich Folgendes:
Ein Anspruch des Jupp gegen Geschicklich auf Rückgabe des Videorekorders aus § 985 setzt voraus, dass Jupp Eigentümer des Gerätes ist. Er könnte jedoch sein Eigentum gem. § 929 ff. an Geschicklich verloren haben. Die dazu erforderliche Einigung über den Eigentumsübergang hat Jupp nicht selbst erklärt, vielmehr ist eine entsprechende Erklärung des Geschicklich im Wege des Selbstkontrahierens erfolgt. Da Geschicklich Generalvollmacht eingeräumt worden war, würde diese Erklärung gegen Jupp wirken, wenn nicht die Vertretungsmacht des Geschicklich durch § 181 eingeschränkt ist. Geschicklich hat hier zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gehandelt, denn zwischen Jupp und Geschicklich ist wirksam ein Kaufvertrag über den Videorekorder zustande gekommen, aus dem Jupp nach § 433 Abs. 1 zur Übergabe und Übereignung des Gerätes verpflichtet war. Die Einigung über den Eigentumsübergang wirkt daher nach §§ 164, 181 gegen Jupp. Da Geschicklich auch den unmittelbaren Besitz an der Sache erhalten hat, ist er nach § 929 S. 2 Eigentümer geworden, so dass ein Herausgabeanspruch aus § 985 zugunsten des Jupp nicht besteht.

Von der Rechtsprechung entwickelter Ausnahmetatbestand
Wenn Sie jetzt den Eingangsfall d. betrachten, so stellen Sie zunächst fest, dass die beiden Rechtsgeschäfte „Schenkungsvertrag“ gem. § 516 und „Übereignung“ gem. §§ 873 Abs. 1, 925 wegen der Geschäftsunfähigkeit des Lars gem. §§ 104 Nr. 1, 105 Abs. 1 nichtig sind.
Treten die Eltern nun auf beiden Seiten der Rechtsgeschäfte auf, einmal im eigenen Namen, zum anderer als Vertreter im Namen des Lars über §§ 164 Abs. 1, Abs. 3, 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1, so müsste die gesetzliche Vertretung scheitern: § 181 berührt hier bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts, nämlich des Schenkungsvertrages, da über §§ 1795 Abs. 2, 1629 Abs. 2 S. 1 die Vorschrift des § 181 auch für die gesetzliche Vertretung der Eltern gilt, also nicht nur für die rechtsgeschäftliche Vertretung.
Allein mit Hilfe der gerade vorgestellten Einschränkungen „Erfüllung einer Verbindlichkeit“ oder „Gestattung“ kommen wir auch nicht zu einer Wirksamkeit, da zum einen bereits die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts betroffen ist, zum anderen der 5-jährige Lars nichts gestatten kann.
Dieses Ergebnis erscheint jedoch unbillig. Wenn wir uns an den gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift zurückerinnern, so haben wir dazu festgestellt, dass der Gesetzgeber mögliche Interessenkollisionen ausschließen wollte. Kann nun eine solche Interessenkollision bei generell-abstrakter Beurteilung, also einer solchen Prüfung, die für alle denkbaren Fälle gilt, überhaupt nicht eintreten, so rechtfertigt dies, solche Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 181 herauszunehmen.

Um zur Lösung dieses Problems zu kommen, müssen wir uns noch einmal vergegenwärtigen, worin der Interessenkonflikt zu sehen ist, der den Anlass zur Schaffung des § 181 gegeben hat. Tritt jemand zugleich in eigenem und in fremdem Namen auf, so ist die Versuchung groß, sich selbst auf Kosten des Vertretenen Vorteile zu verschaffen. Ließe man ein solches Vorgehen zu, könnten also rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile für den Geschäftsherrn die Folge sein. Einer Anwendung des § 181 bedarf es daher in solchen Fällen nicht, in denen Nachteile für den Vertretenen ausgeschlossen sind. Ein solcher Fall ist Ihnen aus unseren bisherigen Erörterungen bereits bekannt. § 107 erklärt die Rechtsgeschäfte eines beschränkt Geschäftsfähigen für wirksam, die dieser ohne Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters vornimmt, sofern sie für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft sind. Dieser Grundsatz lässt sich auf die Frage des Anwendungsbereiches von § 181 übertragen. Ist das vom Vertreter (Eltern) im Wege des Selbstkontrahierens vorgenommene Geschäft für den Vertretenen (Lars) lediglich rechtlich vorteilhaft, so ist eine Kollision der Interessen des Geschäftsherrn (Lars) auf der einen und des Vertreters auf der anderen Seite total ausgeschlossen. Wird also durch das abgeschlossene Geschäft nur ein rechtlicher Vorteil für den Geschäftsherrn begründet, so bedarf dieser des Schutzes des § 181 nicht mehr. Solche Fälle können und müssen daher aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausgenommen werden. Methodisch handelt es sich um einen Fall einer teleologischen Reduktion.

Konnte ich die Knoten etwas aufknoten?

Kurze Rekapitulation:
● Analogie Der Fall ist zwar nicht vom Wortlaut der Norm
gedeckt, aber vom Normzweck erfasst.
Teleologische Reduktion Der Fall ist zwar vom Wortlaut der Norm gedeckt
(keine Vertretung), aber vom Normzweck nicht
erfasst.

So liegt es hier: Das lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäft ist zwar vom Verbot des § 181 erfasst (da keine Ausnahme greift), aber vom Normzweck (Schutz vor Interessenkollisionen) nicht erfasst. (So auch § 181 c 3. Alt. unserer Sezierlist.)

Nach diesen Vorüberlegungen können wir den Fall d. lösen. Durch den Schenkungsvertrag wird auf der schuldrechtlichen Ebene des (Verpflichtungs-)Geschäfts lediglich die Berechtigung von Lars aus § 516 begründet. Irgendwelche Verpflichtungen für den Beschenkten sind damit nicht verbunden, das Geschäft ist also für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft. Da die Eltern als gesetzliche Vertreter (§§ 1626, 1629) Lars wirksam vertreten konnten und §§ 1795 Abs. 2, 181 aus den vorstehenden Gründen keine Anwendung finden, ist zwischen Lars und seinen Eltern ein wirksamer Schenkungsvertrag über das Grundstück zustande gekommen.

Gleiches gilt hinsichtlich der nach §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1 erklärten Auflassung des Grundstückes. Auch mit der Auflassung und der ihr nachfolgenden Eintragung ist für den Empfänger des Eigentums nur ein rechtlicher Vorteil, nämlich das Eigentum, verbunden. Auch hier konnten die Eltern daher, da § 181 die nach §§ 1626, 1629 bestehende gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern nicht beschränkt, die Auflassung gegenüber sich selbst als Vertreter von Lars erklären und die entsprechende Erklärung auch annehmen. Auch die Auflassung ist daher wirksam.
Dieses Ergebnis ließe sich im Übrigen auch durch eine direkte Anwendung des § 181 erreichen. Denn bei Wirksamkeit des Schenkungsvertrages erfolgt die Auflassung als Verfügung nur zum Zwecke der Erfüllung einer bestehenden – wirksamen – Verbindlichkeit des wirksamen Schenkungsvertrages, also § 181 c 2. Alt.

Jetzt immer noch nichts zu verstehen, ist nicht mehr normal!