Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung i.S.v. § 242 StGB
Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt, wenn der Täter gegen den Eigentümer einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung gerade der weggenommenen Sache hat. Es handelt sich dabei um ein Tatbestandsmerkmal des Diebstahls gem. § 242 StGB. Die Zueignung ist rechtswidrig, wenn sie im Widerspruch zur Eigentumsordnung steht. Nach richtiger Auffassung handelt es sich hierbei um ein echtes objektives Tatbestandsmerkmal, das streng von der Rechtswidrigkeit als allgemeinem Verbrechensmerkmal zu trennen ist. Bezieht sich das Merkmal „rechtswidrig“ nämlich selbst nur auf ein Tatbestandsmerkmal, so ist es selbst Tatbestandsmerkmal (§§ 242, 263 StGB); bezieht es sich dagegen auf den gesamten Tatbestand, ist es allgemeines Verbrechensmerkmal (vgl. §§ 303, 239, 123 StGB). Die allgemeine Rechtswidrigkeit ist erst durch die vollständige Erfüllung des Tatbestandes indiziert.
Beispiel: T hat von V dessen Fahrrad gekauft (§ 433 BGB) und schon bezahlt; die Übereignung (§ 929 BGB) steht aber noch aus. Da T plötzlich eine Einladung zu einer am nächsten Morgen stattfindenden Fahrradtour erhält, nimmt er heimlich das Rad vom Hof des V weg.
Es fehlt die Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht. T hatte einen Anspruch nach § 433 Abs. 1 BGB auf Übereignung dieses Rades und führt nur den von der Rechtsordnung gewollten endgültigen Zustand herbei. Man sieht das deutlich daran, dass einem Herausgabeanspruch des V aus § 985 BGB ein Gegenrecht des T aus § 986 BGB entgegensteht. Wenn aber jemand den Zustand herbeiführt, den die Rechtsordnung einem anderen herbeizuführen aufgibt, soll er nicht strafbar sein, noch nicht einmal den Tatbestand eines Delikts erfüllen. Anders wäre der Fall, wenn T nicht ein bestimmtes Rad gekauft hätte, sondern ein lediglich der Marke nach bestimmtes Serienfabrikat (Problem bei Gattungsschulden). In diesem Fall kann T nicht irgendein Rad der Serie an sich nehmen. Die Auswahl des Rades bleibt dann dem Verkäufer überlassen. Der Anspruch des Käufers richtet sich nicht auf eine konkrete Sache.
