ist die Tathandlung beim ➞ Diebstahl (§ 242 StGB). Sie ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Bei dieser Definition werden drei Fragen aufgeworfen:

 

1. Frage: Was ist Gewahrsam?
2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?
3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

 

Zur 1. Frage: Was ist Gewahrsam?

 

Gewahrsam ist das von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache. Der Gewahrsam setzt sich also aus der Komponente Sachherrschaft (enge räumliche Beziehung zur Sache) und der Komponente  Herr­schaftswille (bewusste und gewollte Beherrschung der Sache) zusammen. Beide Komponenten können zum Problem werden.  Folgende Regeln lassen sich aufstellen:

 

Regel 1:

Die Sachherrschaft ist auch noch bei einer gewissen räumlichen Lockerung zu bejahen (Gewahrsamslockerung). Eine bloß vorübergehende Verhinderung in der Herrschaftsausübung infolge räumlicher Trennung führt nicht zum Gewahrsamsverlust, wenn der Herrschaftsausübung nur die räumliche Trennung entgegensteht.

 

Beispiele:

• Der Tourist T auf den Bahamas behält die Sachherrschaft auch während der Reise an den in seine Wohnung in Köln eingebrachten Sachen.
• Der Bauer B hat die Sachherrschaft an seinem Traktor auf dem Feld oder an den frei herumlaufenden Haus- und Weidetieren.
• Der Student S übt nach wie vor die Sachherrschaft an seinem auf dem Parkplatz abgestellten Pkw aus, auch wenn er im Hörsaal sitzt (selbst wenn er schläft!).
• Der Partygast P verliert allerdings seine Sachherrschaft an seiner verloren gegangenen, in das Polster des Sessels gerutschten Rolex, wenn er die Party verlässt, weil er gar nicht weiß, wo sich die Uhr befindet. Im Übrigen steht nicht nur die räumliche Trennung, sondern auch die verschlossene Wohnungstür der Gewahrsamsausübung entgegen.
• Straßenbahnfahrgast S verliert seine Sachherrschaft an seinem in der Bahn vergessenen „Schönfelder“.

 

 

 

Regel 2:

Die Sachherrschaft an einer Sache können gleichzeitig mehrere Personen ausüben, man spricht vom sog. ➞ Mitgewahrsam.

Dabei ist zu beachten, dass bei gleichrangigem Mitgewahrsam jeder Mitgewahrsamsinhaber den Mitgewahrsam seines Mitgewahrsamsinhabers brechen kann.

Beispiel: Ehemann E nimmt als Startkapital für sein „neues Leben“ mit der Studentin S heimlich den im Wohnzimmer hängenden, gemeinsam mit seiner Ehefrau erworbenen Picasso mit, um ihn für den neuen Start zu verkaufen.

 

E hat den Mitgewahrsam der Ehefrau gebrochen, da beide als Eheleute den Picasso in gleichrangigem Mitgewahrsam haben. Der Picasso ist für E auch fremd, da zwischen den Ehegatten Miteigentum besteht. Eigentumsfragen und Gewahrsamsfragen müssen strikt getrennt werden; Eigentumsverhältnisse sind bei dem Merkmal ➞ fremd – Sachherrschaftsverhältnisse beim Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ zu erörtern.

 

Beispiel: OHG-Gesellschafter G nimmt während einer Geschäftsreise des Mitgesellschafters G1 100.000 Euro aus dem Geschäftstresor, um sie im Kasino von Bad Neuenahr zu verspielen.

 

Das Geld, das im Gesamthandseigentum beider Gesellschafter stand (§§ 105 Abs. 1-3 HGB; 705, 719 Abs. 1 BGB), war für G eine fremde bewegliche Sache. Er hat das in dem beiden Gesellschaftern zugänglichen Tresor liegende Geld weggenommen, da es im gleichstufigen Mitgewahrsam von G und G1 stand. Durch die infolge der Geschäftsreise bedingte vorübergehende Ortsabwesenheit geht der Mitgewahrsam nicht verloren (Gewahrsamslockerung).

Beispiele:

• Ford-Arbeiter F nimmt heimlich seine ihm vom Werk für die Arbeit zur Verfügung gestellte Bohrmaschine mit, um sie zu versilbern.

 

• Rechtspfleger R entwendet einen gerichtseigenen „Palandt“ für seine eigene häusliche Handbibliothek.

 

Bei Dienstverhältnissen besteht grundsätzlich kein Mitgewahrsam, sondern Alleingewahrsam des Dienstherrn an Arbeitsgeräten, Geld in der Kasse, Waren und Büromaterial, so dass F und R jeweils wegen Diebstahls – nicht etwa wegen Unterschlagung – strafbar sind.

Beispiel: Fernfahrer F1, der mit seinem Beifahrer F2 einen Lastzug mit Schokolade von München nach Hamburg steuert, entnimmt anlässlich einer Rast der Ladung heimlich eine Tafel Schokolade, um sie zu verzehren.

 

An Kraftfahrzeugen und an deren Ladung besteht mangels jeder Einwirkungsmöglichkeit seitens des Spediteurs Alleingewahrsam des Fernfahrers (anders möglicherweise bei mit Funk ausgerüsteten Fahrzeugen), so dass Unterschlagung in Betracht käme. Da aber hier Mitgewahrsam zwischen F1 und Beifahrer F2 besteht, liegt dennoch ein Diebstahl vor. Bei Fahrten mit gebundener Marschroute ­- zu denken wäre etwa an Lieferfahrten großer und kleiner Geschäfte innerhalb kleiner Ortschaften – wird dagegen Alleingewahrsam des Prinzipals angenommen.

 

Regel 3:

Der Herrschaftswille ist kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein tatsächlicher Wille. Auch Kinder, Geisteskranke oder Betrunkene können ihn entfalten. Entsprechend der Sachherrschaftslockerung bei der Wegnahme ist er auch noch bei gewissen Bewusstseinslockerungen zu bejahen. Schlafende und Bewusstlose behalten deshalb ihren Gewahrsam. Allerdings endet der Wille mit der Aufgabe des Herrschaftswillens oder mit dem Tod des Berechtigten, da ein Toter keinen Gewahrsamswillen mehr entwickeln kann.

Beispiel: Radfahrer R verunglückt tödlich. Passant P findet R und entwendet ihm das Portemonnaie.

 

Bei dem Portemonnaie handelt es sich zwar um eine fremde bewegliche Sache, da das Eigentum kraft Gesetzes auf die gesetzlichen oder gewillkürten Erben (§ 1922 BGB) übergegangen ist (das Merkmal „fremd“ ist immer anhand des BGB zu entscheiden!!). R hatte aber als Toter keinen Gewahrsam mehr, da er weder die tatsächliche Sachherrschaft noch den Sachherrschaftswillen ausüben konnte. Die Erben des R hatten zwar den fiktiven Erbenbesitz gem. § 857 BGB, aber weder tatsächliche Sachherrschaft noch Herrschaftswillen. § 857 BGB will den Erben lediglich die möglichen Besitzschutzansprüche des BGB auch ohne tatsächlichen Besitz i.S. von § 854 BGB zukommen lassen, ist aber auf das Strafrecht, wo es ausschließlich auf die tatsächlichen Gegebenheiten und Verhältnisse ankommt, nicht anwendbar.

Mangels Gewahrsamsbruch liegt kein Diebstahl vor, wohl aber eine Unterschlagung, § 246 StGB.

Regel 4:

Der Herrschaftswille braucht nicht konkret auf die Sache bezogen zu sein, d.h. der Gewahrsamsträger muss nicht genaue Kenntnisse über das Vorhandensein oder das Vorhandenbleiben der Sache haben. Es genügt ein sog. genereller Herrschaftswille in einem bestimmten, abgegrenzten Bereich (Gewahrsamssphäre). Gelangen Sachen in diesen, von einem solchen generellen Ge-wahrsamswillen umfassten Bereich oder verbleiben sie darin, so hat der Inhaber dieser Gewahrsamssphäre Gewahrsam aufgrund seines generellen Herrschaftswillens.

 

Beispiel: Zeuge Z lässt versehentlich seine Brieftasche auf der Zeugenbank liegen. Täter T nimmt sie an sich, um sie zu behalten.

 

Eine im Gerichtsgebäude von einem Zeugen vergessene oder verlorene Brieftasche gelangt in den Gewahrsam des Geschäftsleiters, da dieser den generellen Willen zum Gewahrsam an allen Sachen hat, die erfahrungsgemäß in diese Gewahrsamssphäre gelangen oder in ihr verbleiben. Der Täter, der diese Brieftasche in Zueignungsabsicht an sich nimmt, begeht damit keine Unterschlagung, sondern einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des Geschäftsleiters bricht. Gleiches gilt etwa für verlorene Sachen im Kino (Gewahrsamsträger: Kinopächter), auf dem Bahnhof (Gewahrsams-träger: Bahnhofsvorsteher), in einem Restaurant (Gewahrsamsträger: Restaurantbesitzer), in einer öffentlichen Behörde (Gewahrsamsträger: Behördenleiter) oder in der Straßenbahn/Eisenbahn (Gewahrsams-träger: Fahrer/Schaffner).

Beispiel: Student S versorgt sich morgens auf seinem Weg zur Universität mit Milch, Brötchen und der neuesten Tageszeitung seines Nachbarn N, die dieser von Lieferanten vor seine Haustür gestellt bekam.

 

S begeht einen Diebstahl, da er den generellen Gewahrsam des N bricht, mithin wegnimmt, selbst wenn N noch schlafen sollte.

Beispiel: Während einer bewegten Fête bei F rutscht Emmas goldenes Fußkettchen unbemerkt zwischen die Polster des Sofas.

Die Putzfrau P findet es am nächsten Morgen dort und nimmt es für ihre Enkelin mit.

 

1. bricht den Gewahrsam des Partygebers F, da dieser einen generellen Gewahrsams-willen hinsichtlich aller in seine Gewahrsamssphäre (Wohnung) gelangten oder dort verbliebenen Gegenständen entfaltet, selbst wenn er um den konkreten Verbleib des Fußkettchens nicht weiß (kein konkreter, aber eben ein genereller Herrschaftswille).

 

Zur 2. Frage: Wann ist Gewahrsam gebrochen?

 

Auch der Gewahrsamsbruch weist zwei Strukturkomponenten auf:

• Zum einen die Aufhebung der tatsächlichen Sachherrschaft,
• zum anderen ein Handeln gegen den Herrschaftswillen des bisherigen Gewahrsamsträgers, da ein Gewahrsams-„bruch“ mit Willen des Gewahrsamsinhabers schon rein semantisch undenkbar ist.

Das bedeutet, dass die Einwilligung des Gewahrsamsträgers in die Wegnahme bereits das Tatbestandsmerkmal „Wegnahme“ ausschließt und nicht erst die ➞ Rechtswidrigkeit als zweite Stufe im allgemeinen Deliktsaufbau entfallen lässt. Man spricht insoweit von einer tatbestandsausschließenden ➞ Einwilligung (Einverständnis) im Gegensatz zur rechtfertigenden Einwilligung. ➞ Einverständnis bedeutet tatbestandsausschließende Zustimmung. Einwilligung bedeutet rechtfertigende Zustimmung.

Beispiel: Der nur sommerlich bekleidete Wanderer W verirrt sich während eines Schneesturms in den Alpen. Völlig unterkühlt und ausgehungert erbricht er die Jagdhütte des J und entnimmt dem Kühlschrank Konserven und Getränke, die er gierig verzehrt.

 

Durch den Verzehr könnte sich W wegen Diebstahls gem. § 242 StGB strafbar gemacht haben. Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls i.S. des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB scheidet wegen § 243 Abs. 2 StGB (Geringwertigkeit der Sache) von vornherein aus. Dann müsste W die erwähnten Gegenstände, für ihn fremde bewegliche Sachen, weggenommen haben. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, wobei unter Gewahrsam die von einem Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft einer Person über eine Sache zu verstehen ist. Die Sachherrschaft des J war nicht etwa dadurch gehindert, dass J ortsabwesend war, weil die räumliche Trennung der Gewahrsamsausübung nicht unbedingt entgegensteht, vielmehr in der Regel allenfalls eine sog. Gewahrsamslockerung und nicht schon eine Gewahrsamsverlagerung herbeiführt. Da aber der Bruch des Gewahrsams begriffsnotwendig nur gegen den Willen des Gewahrsamsträgers erfolgen kann, könnte auch bei dem Merkmal Wegnahme das Einverständnis des J als des Gewahrsamsinhabers den Tatbestand entfallen lassen. Ein nachträglich erklärtes Einverständnis seitens des J reicht allerdings nicht aus, weil die Einwilligung vor der Tat gelegen haben muss. Bürgerlich-rechtliche Rückwirkungsfiktionen, wie etwa die in § 184 BGB enthaltene, finden im Strafrecht keine Anwendung. Für eine vor der Tat erklärte Einwilligung des J bietet sich kein Anhaltspunkt.

Zu prüfen ist jedoch, ob – ähnlich wie im Bereich der Rechtswidrigkeit – auch im Tatbestand der tatsächlichen Einwilligung eine ➞ mutmaßliche Einwilligung gleichgestellt werden kann. Führt man sich vor Augen, dass eine Wegnahme immer nur ein sich gegen den Willen des Berechtigten vollziehendes Moment ist, so kann es – auch vom Schutzgedanken des § 242 StGB her – letztlich keinen Unterschied machen, ob die Einwilligung tatsächlich oder nur mutmaßlich bestand. Von daher erscheint es gerechtfertigt, schon dem mutmaßlichen Einverständnis tatbestandsausschließenden Charakter beizulegen. Da die mutmaßliche Einwilligung der Ersatz der wirklich erteilten Einwilligung ist, muss das Merkmal der Wegnahme auch dann entfallen, wenn für ein der tatsächlichen Einwilligung zugängliches Tatbestandsmerkmal die Zustimmung nicht eingeholt werden kann, aber eine Würdigung der Sachlage die begründete Annahme nahe legt, dass der Betroffene sie erteilt haben würde. Ein solches mutmaßliches Einverständnis kann hier unterstellt werden.

Damit entfällt bereits der Tatbestand des § 242 StGB mangels des Tatbestandsmerkmals „Wegnahme“.

 

Beispiel: Student S nutzt die Tatsache, dass australische Centstücke die gleiche Schwere und Struktur wie 2-Euro-Münzen aufweisen, indem er Zigarettenautomaten mit solchen Centstücken füttert und die Automaten damit leerräumt.

 

Beim Austricksen von Automaten ist auf tatsächliche Grenzen der Einwilligung zu achten. Der Automatenaufsteller ist nur damit einverstanden, dass die Waren mittels echter Münzen entnommen werden. Ein Gewahrsamsbruch und damit der Tatbestand des § 242 StGB entfällt nur dann, wenn sich der Wegnehmende im Rahmen der Einwilligung hält. Wer den Automaten mit Falschgeld auslöst, nimmt weg und begeht Diebstahl. Wird die tatbestandsausschließende Einwilligung durch List oder Täuschung erschlichen, so sind diese rechtlichen Mängel unbeacht-lich, soweit und solange noch von einer freiwilligen Gewahrsamsaufgabe gesprochen werden kann.

Beispiel: Spiegelt der Täter T dem Gewahrsamsträger vor, der Eigentümer E habe ihn ermächtigt, das Rennrad abzuholen, so liegt, wenn der Gewahrsamsträger das Rad übergibt, ein den Gewahrsamsbruch ausschließendes Einverständnis vor mit der Folge, dass § 242 StGB tatbestandlich entfällt.

 

Es kommt allerdings – gewissermaßen als Kehrseite der Wegnahme – eine Vermögensverfügung i.S. von § 263 StGB in Betracht. T begeht einen Betrug, keinen Diebstahl.

 

Zur 3. Frage: Wann ist neuer Gewahrsam begründet?

 

Die Frage nach der Begründung neuen Gewahrsams, ist die nach dem Schlussstein des objektiven Tatbestandes. Mit der Begründung neuen Gewahrsams ist der Diebstahlstatbestand vollendet, da eine objektive Zueignung ja nicht erfolgen muss. Die Antwort auf die Frage, wann der Gewahrsamswechsel vollzogen ist, ist heute – nach bewegtem Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung – nicht mehr streitig.

Beispiel: Täter T entschließt sich, bei Witwe Bolte einen „Bruch“ zu machen. Nach Aufhebeln des Fensters dringt er in das Schlafzimmer ein, durchwühlt den Wäscheschrank, findet zwanzig 100‑Euro-Scheine, ergreift diese und steckt sie in die Hosentasche. Nunmehr bringt T die Beute aus dem Haus und verbirgt sie in seiner Wohnung.

Die Wegnahme und damit der Diebstahlstatbestand ist vollendet, wenn der Täter die Herrschaft über die Beute derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsträger (Witwe Bolte) ausüben und dieser seinerseits ohne gewaltsame Beseitigung der Verfügungsgewalt des Täters nicht mehr über die Sache verfügen kann, wenn also die beiden Komponenten des Gewahrsams – Sachherrschaft und Sachherrschaftswille – nicht mehr auf den bisherigen Gewahrsamsinhaber, sondern auf den Täter anwendbar sind. Es muss also eine Gewahrsamsverlagerung stattgefunden haben. Das ist dann der Fall, wenn der Täter die Sache ergriffen hat (Apprehensionstheorie) mit der Möglichkeit, sie fortzuschaffen (Ablationstheorie). Ganz akademisch: eine die Möglichkeit der Ablation begründende Apprehension. Ein bloßes Berühren (Kon-trektation) der Sache reicht also nicht aus, ein tatsächliches Fortschaffen oder gar Bergen (Illation) der Beute ist dagegen nicht erforderlich. Problematisch werden die Fälle, in denen der Täter – etwa in Selbstbedienungsläden, also noch in fremder Gewahrsamssphäre – nach Ansichnahme der Sache, aber noch vor dem Wegschaffen des Diebesgutes gestellt wird.

Beispiel: Oma O steckt in einem vermeintlich unbeobachteten Augenblick ein Krabbendöschen in ihre Manteltasche, um es für sich zu verbrauchen. Der beobachtende Ladendetektiv L stellt O vor Verlassen der Lebensmittelabteilung.

 

Fraglich ist, ob O das Krabbendöschen – für sie eine fremde bewegliche Sache – weggenommen hat oder ob bislang nur versuchter Diebstahl vorgelegen hat. Zunächst ist festzustellen, dass der Diebstahlstatbestand kein Merkmal der Heimlichkeit mehr kennt, so dass ein Diebstahl auch dann vorliegen kann, wenn der Täter dabei beobachtet wird. Entscheidend ist, ob Oma O neuen Gewahrsam begründet hat. Problematisch ist die Frage deshalb, weil O das Krabbendöschen zwar ergriffen hat, der Möglichkeit des Fortschaffens aber noch tatsächliche Hindernisse (Ladendetektiv, Kasse) entgegenstehen.

Befindet sich jemand in einer fremden Gewahrsamssphäre, an der ein genereller Herrschaftswille besteht (Abteilungsleiter hat Gewahrsamswillen an allen in der Abteilung befindlichen Waren, egal wo), so ist nach h.M. die Wegnahme in dem Moment vollendet, in dem der Täter die Beute in die eigene körperliche Sphäre verbringt. Er verschafft sich damit eine eigene „Gewahrsamsenklave“ innerhalb einer fremden Gewahrsamssphäre, so dass Sachen, die der Täter dorthin verbringt, auch in seinen alleinigen Gewahrsam fallen, ohne dass es darauf ankommt, ob ein tatsächliches Wegschaffen möglich ist. Eine solche Gewahrsamsenklave ist dann anzunehmen, wenn der Täter die Sache in seiner Kleidung verbirgt oder in eine mitgeführte Aktentasche, Handtasche oder Einkaufstasche verbringt.

Folglich hat Oma O durch das Einstecken des Krabbendöschens in ihre Manteltasche einen körperlichen Kontakt begründet, der eine solche Gewahrsamsex(en)klave darstellt. Sie hat mithin neuen Gewahrsam begründet.